使用他人作品演出，原則上應(yīng)當(dāng)由表演者取得著作權(quán)人許可。但在有演出組織者的情況下，如果演出組織者就使用他人作品演出獲取了許可，表演者無需再獲取許可；當(dāng)演出組織者未獲取許可時(shí)，不改變“表演者應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可”的基本原則，表演者仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)《著作權(quán)法》第三十八條第一款規(guī)定，獲取著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬——
近年來，陸續(xù)有知名歌手因演出中未經(jīng)授權(quán)演唱他人歌曲公開致歉，或者被法院判決擔(dān)責(zé)。既往觀念中，多有歌手認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由演出組織者負(fù)責(zé)獲取版權(quán)許可。那么，使用他人作品演出，表演者和組織者誰應(yīng)獲得許可？在演出組織者未獲取許可的情況下，表演者需要對侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任嗎？
表演者和組織者均負(fù)許可義務(wù)
我國《著作權(quán)法》第三十八條規(guī)定：“使用他人作品演出，表演者應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬”。準(zhǔn)確適用前述規(guī)定，關(guān)鍵在于如何理解第一句“使用他人作品演出，表演者應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬”和第二句“演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬”之間的關(guān)系。如果把第一句理解為一般規(guī)定，把第二句理解為特殊規(guī)定，即在有演出組織者的情況下，僅由演出組織者負(fù)責(zé)獲取版權(quán)許可，不應(yīng)再追究表演者責(zé)任。
以往類似案件中，法院多是按此關(guān)系對第三十八條進(jìn)行理解和適用。但是，長此以往，逐漸顯露出前述理解對著作權(quán)人權(quán)益保護(hù)的不足。一些表演者和演出組織者為了逃避獲取許可和支付許可費(fèi)的責(zé)任，往往為一場演出專門設(shè)立項(xiàng)目公司。作為演出組織者，項(xiàng)目公司可能在支付表演者報(bào)酬、演出場地、安保人工等費(fèi)用后，不再有剩余資產(chǎn)，甚至在演出結(jié)束后就立即注銷。此時(shí)，著作權(quán)人如果僅能向沒有償付能力的“演出組織者”主張賠償，卻不能向收取了高額演出報(bào)酬的表演者追究責(zé)任，顯然無法充分保障著作權(quán)人的利益。
為了充分保障著作權(quán)人的合法利益，筆者建議應(yīng)當(dāng)將《著作權(quán)法》第三十八條的第一款和第二款理解為補(bǔ)充關(guān)系。使用他人作品演出，原則上應(yīng)當(dāng)由表演者取得著作權(quán)人許可。但在有演出組織者的情況下，如果演出組織者就使用他人作品演出獲取了許可，表演者無需再獲取許可；當(dāng)演出組織者未獲取許可時(shí)，不改變“表演者應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人許可”的基本原則，表演者仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)《著作權(quán)法》第三十八條第一句規(guī)定，獲取著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬。因此，在使用他人作品演出時(shí)，表演者和演出組織者均負(fù)有獲取著作權(quán)人許可的義務(wù)。
未獲許可時(shí)表演者應(yīng)擔(dān)責(zé)
在表演者和演出組織者均未就使用他人作品演出獲取許可時(shí)，表演者是未經(jīng)許可使用他人作品進(jìn)行表演的行為人，演出組織者是整個(gè)演出活動的首要責(zé)任人。基于前述對《著作權(quán)法》第三十八條規(guī)定的理解，著作權(quán)人可以選擇追究表演者或演出組織者的侵權(quán)責(zé)任，亦可以共同追究表演者和演出組織者的連帶責(zé)任。唯有讓表演者和演出組織者承擔(dān)連帶責(zé)任，或在演出組織者沒有償付能力的情況下，由表演者承擔(dān)責(zé)任，才能促使演出組織者和表演者互相監(jiān)督，積極獲得著作權(quán)人許可，從而全面充分地保障著作權(quán)人利益。
需要特別澄清的是，在權(quán)利人要求表演者承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)注意表演者只對其表演行為和表演者直接實(shí)施的傳播行為承擔(dān)責(zé)任，并不是所有包含了表演的傳播行為都要由表演者承擔(dān)責(zé)任。例如，演出組織者或現(xiàn)場觀眾將表演者的現(xiàn)場表演錄制成視頻，公開發(fā)布于視頻網(wǎng)站。此場景下，錄制行為和網(wǎng)絡(luò)傳播行為的主體不是表演者，不應(yīng)就錄制和傳播行為向表演者主張權(quán)利。實(shí)踐中，由于一些表演者本身就是其演出作品的作者，不乏“自帶”版權(quán)參加演出的情形，或由表演者和演出組織者明確約定由表演者負(fù)責(zé)獲取表演和后續(xù)傳播的許可。對于演出組織者而言，即便表演者“自帶”版權(quán)許可來參加演出，也應(yīng)注意了解其許可是否僅涉及表演權(quán)，能否覆蓋后續(xù)傳播所需的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
綜上，在使用他人作品演出時(shí)，表演者和演出組織者都要關(guān)注是否獲取了充分的版權(quán)許可。表演者在接受演出邀請時(shí)，要主動詢問演出組織者獲取版權(quán)許可的情況，積極商定由誰負(fù)責(zé)獲取版權(quán)許可；演出組織者在組織演出時(shí)，更要結(jié)合可能使用作品的場景，依法主動獲取全面、充分的版權(quán)許可。
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