本期“辦案心法”欄目“上海法院審判業(yè)務骨干”特別專題，邀請上海法院審判業(yè)務骨干，上海知識產(chǎn)權法院知識產(chǎn)權綜合審判一庭副庭長、三級高級法官何淵；上海知識產(chǎn)權法院知識產(chǎn)權綜合審判一庭四級法官助理侯楠竹為我們講解計算機軟件著作權侵權的判定方法——
相較于其他著作權侵權案件，計算機軟件著作權侵權糾紛案件具有侵權證據(jù)獲取難、固定難，侵權比對繁瑣、復雜，缺少法律適用標準等諸多問題。筆者將就涉抄襲他人軟件引發(fā)的著作權侵權糾紛案件中，侵權判斷的基本原則、考量要件、法律適用、舉證責任分配等進行分析和探討。
01 侵權判斷的基本原則和法律適用
一、侵權判斷基本原則
首先，在一般的著作權侵權案件中，由于作品本身已經(jīng)公開發(fā)表，被控侵權人通常被視為已經(jīng)“接觸”了作品，從而使“接觸”成為隱性要件，法官更注重“實質(zhì)相似”“合法來源”的審查。
反觀涉軟件侵權案件，基于軟件本身的特殊屬性，軟件供他人使用的是目標程序，在軟件著作權人不公布其源程序的情況下，他人即使通過反編譯等措施也難以獲得和權利軟件源程序完全相同的表達。因此，是否接觸過權利軟件源程序，成為侵權判斷的要件之一。
其次，在接觸過權利軟件源程序、目標程序的前提下，權利軟件源程序、目標程序與被控侵權軟件源程序、目標程序中是否存在相同或者實質(zhì)相同的內(nèi)容，顯然是判斷被控侵權軟件是否侵權及其法律適用的重要依據(jù)。
最后，計算機軟件作為著作權法所定義的作品，其受著作權法保護的亦應當是獨創(chuàng)性的表達。獨創(chuàng)性表達，既包括作者在作品中完全自主創(chuàng)作部分的獨創(chuàng)性表達，也包括作者體現(xiàn)在整體作品中選擇和組合的獨創(chuàng)性表達。但著作權法保護的獨創(chuàng)性表達，既不包括公有領域的表達，也不包括某種唯一或極為有限的表達。
二、法律適用
著作權法第五十二條第五項“剽竊他人作品的”，以及第五十三條第一項“未經(jīng)著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡向公眾傳播其作品的”，都屬于調(diào)整計算機軟件侵權的法律條款。
但在審判實踐中，涉及部分復制、抄襲他人軟件作品的情況，特別是針對同一案件事實涉及刑民交叉的法律適用問題。因此，在民事案件中如何更為準確地適用上述兩款法律規(guī)定，顯得尤為重要。
筆者認為，應當從主客觀兩方面綜合考量上述法律條款的適用：
1. 被控侵權人的主觀過錯程度
被控侵權人主觀上是以復制他人軟件作品為前提，僅為使被控侵權軟件可正常使用和獲利，而在被控侵權軟件中少量修改他人軟件內(nèi)容或自行創(chuàng)作少量內(nèi)容的，其侵權行為更符合著作權法第五十三條第一項的規(guī)定。
若被控侵權人主觀上以自行創(chuàng)作為前提，而在被控侵權軟件中少量復制、抄襲權利軟件部分內(nèi)容的，則其侵權行為更符合著作權法第五十二條第五項的規(guī)定。
2. 被控侵權行為中所侵害的權利作品獨創(chuàng)性的客觀狀況
如前所述，計算機軟件作為著作權法所定義的作品，其受著作權法保護的亦應當是獨創(chuàng)性的表達，而就獨創(chuàng)性的表達而言，既包括了作者在作品中自主創(chuàng)作部分的獨創(chuàng)性表達，也包括了作品中作者對其內(nèi)容選擇和組合的獨創(chuàng)性表達。
就適用著作權法第五十三條第一項規(guī)定的著作權侵權行為而言，既包括了對權利作品中全部自主創(chuàng)作部分的獨創(chuàng)性表達的侵害，也包括了對作者在權利作品中全部內(nèi)容的選擇和組合的獨創(chuàng)性表達的侵害。
而就適用著作權法第五十二條第五項的著作權侵權行為而言，更多侵害的是作者在權利作品中部分自主創(chuàng)作的獨創(chuàng)性表達，或者是對作者在權利作品中部分內(nèi)容的選擇和組合的獨創(chuàng)性表達的侵害。
02 “相同或?qū)嵸|(zhì)相同”的判定方法和規(guī)則
一、源程序遍歷比對法
《計算機軟件保護條例》第二條、第三條規(guī)定，計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔。計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。
上述規(guī)定中的源程序是指經(jīng)過編排且未經(jīng)編譯的，按照一定的程序設計語言規(guī)范書寫的、人類可讀的計算機語言指令。目標程序是指編譯器或匯編器處理源程序后所生成的，可直接被計算機運行的機器碼的集合。
源程序和目標程序的上述定義表明，源程序作為由人類編寫的計算機語言指令其實質(zhì)上反映了作者對其計算機軟件作品的表達。
在一起計算機軟件著作權侵權糾紛案件的審理中，鑒定機構采用遍歷比對的方法進行鑒定，在侵權軟件的2792個文件中，發(fā)現(xiàn)有63個軟件“實質(zhì)相同”，成為該案判決侵權的重要依據(jù)。
二、僅掌握被控侵權軟件目標程序情況下的復合校驗法
絕大多數(shù)案件中，被控侵權人不愿意提供或者沒有被控侵權軟件的源程序，僅能依據(jù)目標程序進行侵權判斷。就目標程序而言，雖然一般情況下，完全相同源程序所對應的目標程序完全相同（反之亦然），但是，目標程序是源程序被編譯器等處理后所生成的機器碼，難以直觀地反映作者對計算機軟件作品的表達，而使用相同語言針對相同功能的源程序代碼編寫，又存在不同表達源程序的目標程序有較高近似度的可能。
因此，在無法獲取被控侵權軟件源程序的情況下，僅基于權利軟件和被控侵權軟件的目標程序比對兩者是否相同或者是否構成實質(zhì)性相似，在檢驗內(nèi)容、步驟上則相對而言更為復雜。
根據(jù)中華人民共和國公安部發(fā)布的《軟件相似性檢驗技術方法》（ga/t 1175-2014）的規(guī)定，只有在檢材和樣本中所有對應的目標程序文件的哈希值相同的情況下，軟件相同。若對應的文件哈希值不同，則需要采用復合校驗法進行比對，具體包括：
1. 就檢材和樣本安裝程序中兩者的目錄結構、目錄名，各組成文件的文件名、文件哈希值、文件內(nèi)容、文件結構和文件屬性等進行檢驗；
2. 就安裝過程中兩者屏幕顯示、軟件信息以及使用功能鍵后的屏幕顯示以及安裝步驟等進行比對檢驗；
3. 就安裝后產(chǎn)生的目錄結構及目錄名，文件的文件名、文件哈希值、文件內(nèi)容、文件結構和文件屬性等，軟件配置過程和運行方式等進行比對檢驗；
4. 就使用過程中兩者的屏幕顯示、功能、功能鍵和使用方法等進行比對檢驗；
5. 就核心程序進行反編譯的比對檢驗等。
三、“侵權表征+舉證責任”的侵權推定規(guī)則
計算機軟件侵權比對極其復雜，在實際檢驗過程中，檢材和樣本的各自不同情況，以及被控侵權軟件目標程序的特殊存儲位置導致的僅能觀察其運行情況，而難以獲取目標程序本身等因素，會增加比對困難。即便使用前述復雜的復合校驗法，亦存在比對結果似是而非，難以得出肯定判斷的情況。
在上述案件中，若通過復合校驗法可以發(fā)現(xiàn)侵權軟件中存在權利軟件的固有的表征，權利軟件和被控侵權軟件相同或者實質(zhì)相同存在較大可能性的，可以根據(jù)《最高人民法院關于知識產(chǎn)權民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條的規(guī)定，要求被控侵權人當事人提交被控侵權軟件源程序供法院比對，當被控侵權人拒絕提供被控侵權軟件的源程序，又不能對被控侵權軟件中出現(xiàn)權利軟件固有特征文件作出合理、充分解釋的，人民法院應當根據(jù)上述法律規(guī)定推定權利人就權利軟件和被控侵權軟件相同或者實質(zhì)相同的訴訟主張成立。
在審判實踐中，被控侵權軟件存在以下幾種表征的，對舉證責任轉(zhuǎn)移、侵權判斷具有更為重要的意義：
1. 被控侵權文件中存在與權利軟件對應文件信息相同，且包含權利人署名、商標、字號等屬性信息的文件；
2. 權利軟件和被控侵權軟件中的guid碼相同（意味著兩軟件屬于同源軟件）；
3. 權利軟件與被控侵權軟件的運行結果完全一致，特別是存在同樣的錯誤、相同的廢棄文件等。
03 合法來源中有限表達的考量因素
如前所述，合法來源中涉及有限表達的排除。
基于著作權法保護的是獨創(chuàng)性表達的原則，當某種表達是唯一或極為有限時，不受著作權法的保護。盡管通常情況下即便是同一軟件開發(fā)者，在其采用相同編程語言獨立編制相同功能軟件時，其前后所使用的表達也可能不盡相同，但基于上述原則，仍應根據(jù)計算機軟件編程的特征，針對使用同一編程語言或同一編程人員所編作品，若部分內(nèi)容的選擇和組合屬于有限表達，則應當予以排除，從而為軟件作品的獨立創(chuàng)作保留必要的空間。
根據(jù)計算機軟件的編程特征，屬于應當排除的有限表達包括：
1. 因同一編程語言的固定語法而形成的有限表達。同一技術人員在針對同類功能進行編程時，基于同一編程語言的固定語法，所形成的表達基本一致或差別極小，應當在被控侵權軟件的侵權內(nèi)容中予以排除。
2. 同一編程人員針對函數(shù)的命名、函數(shù)的定義、變量的賦值、變量的定義等。對于同一技術人員而言，基于其編程習慣，即使在不同的軟件編程中，其針對上述事項定義會采用基本一致或差別極小的表達，應當在被控侵權軟件的侵權內(nèi)容中予以排除。
3. 不具有獨創(chuàng)性的第三方開源程序、第三方在先軟件源程序及其組合。權利軟件對于第三方開源程序、第三方在先軟件源程序及其組合的選擇和組合，不具有獨創(chuàng)性時，應當在被控侵權軟件的侵權內(nèi)容中予以排除。
4. 對于同一編程語言的固定語法，和/或同一編程人員針對函數(shù)的命名、函數(shù)的定義、變量的賦值、變量的定義，和/或第三方開源程序、第三方在先軟件源程序之間的簡單組合。在上述組合不具有獨創(chuàng)性時，應當將上述組合在被控侵權軟件的侵權內(nèi)容中予以排除。
04 計算機軟件著作權侵權判斷的常見誤區(qū)
計算機軟件侵權判斷的常見誤區(qū)有兩個：
其一是將計算機軟件著作權與商業(yè)秘密混淆。應注意的是，侵害計算機軟件著作權不等于侵害商業(yè)秘密，著作權保護的是獨創(chuàng)性的表達，商業(yè)秘密保護的是不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值，并經(jīng)權利人采取相應保密措施的技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。權利人的源程序不易獲得，不代表源程序中一定包含不為公眾所知悉的信息，作品的獨創(chuàng)性亦不代表源程序中所包含的信息內(nèi)容不為公眾所知悉。
其二是認為獨創(chuàng)性表達受到作品中自主創(chuàng)作部分比例多寡的約束。作品保護的是獨創(chuàng)性的表達，不受比例多寡的約束。獨創(chuàng)性的表達，既包括了作者在權利作品中自主創(chuàng)作的部分，也包括了權利作品中作者對其內(nèi)容的選擇、組合和編排。
結語
知識產(chǎn)權的本質(zhì)是傳播而不是壟斷，保護權利的目的是鼓勵創(chuàng)新，讓更多的智慧成果涌現(xiàn)。對計算機軟件著作權的保護同樣如此，在處理計算機軟件著作權侵權糾紛案件時，既要充分保護權利軟件的獨創(chuàng)性表達，又要妥善界定有限表達，為新的軟件作品的創(chuàng)作保留必要的空間，探尋權利人權利和社會公共利益的衡平。
作者介紹
何淵，現(xiàn)任上海知識產(chǎn)權法院知識產(chǎn)權綜合審判一庭副庭長、三級高級法官。獲評全國法院知識產(chǎn)權審判工作先進個人、全國法院辦案標兵、上海法院“鄒碧華式的好法官、好干部”。主審的多件案件入選中國法院知識產(chǎn)權司法保護十大案件、中國法院知識產(chǎn)權司法保護50件典型案例，上海法院知識產(chǎn)權司法保護十大案件，另有多件案件在上海法院的精品案例、優(yōu)秀裁判文書、示范庭審評比中獲獎。在全國、省市級刊物上發(fā)表多篇調(diào)研文章。
侯楠竹，法學碩士，現(xiàn)任上海知識產(chǎn)權法院知識產(chǎn)權綜合審判一庭四級法官助理。共同撰寫的《互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)不正當競爭行為的司法規(guī)制》發(fā)表于《人民司法》，《假冒專利行為的司法認定》發(fā)表于《中國審判》。