導(dǎo)讀
邀請(qǐng)明星代言產(chǎn)品已經(jīng)成為現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)擴(kuò)大產(chǎn)品知名度、影響力的重要商業(yè)手段。一個(gè)合適的代言人不僅能利用其較高關(guān)注度和影響力，在一定范圍內(nèi)快速引導(dǎo)公眾的喜好、消費(fèi)觀念、消費(fèi)選擇，而且可以憑借代言人自身形象、個(gè)人信用背書提升產(chǎn)品知名度、美譽(yù)度，快速獲得市場(chǎng)認(rèn)可。而在互聯(lián)網(wǎng)賦能驅(qū)動(dòng)背景下，品牌方不斷探索產(chǎn)品營(yíng)銷新模式，廣告代言形式花樣迭出。而代言合同到底該與誰(shuí)簽、怎么簽，明星肖像怎么用？市場(chǎng)主體之間怎樣才能盡可能避免產(chǎn)生法律糾紛？北京互聯(lián)網(wǎng)法院梳理了近期審理的相關(guān)案件，以期通過(guò)案件裁判的釋法說(shuō)理，為市場(chǎng)主體簽訂代言合同、使用肖像提供法律參考。
影視版權(quán)不等同明星肖像授權(quán)
原告某知名男星革某訴稱，被告廣州某制衣廠未經(jīng)原告授權(quán)許可在其官方網(wǎng)店、微信公眾號(hào)、小紅書、抖音店鋪及商品包裝顯著位置、秋冬新品發(fā)布會(huì)現(xiàn)場(chǎng)、訂貨會(huì)現(xiàn)場(chǎng)，大量使用原告肖像制作大幅廣告牌、燈箱廣告、手持廣告、臺(tái)卡等宣傳物品。使用原告肖像并配有文字“霸道總裁國(guó)民男神助力xxx品牌升級(jí)”等字樣。被告辯稱，其作為乙方分別與案外人某影視娛樂(lè)公司、某傳媒科技公司等甲方簽訂《品牌宣傳推廣計(jì)劃》《肖像權(quán)授權(quán)協(xié)議》，雙方約定：“甲方提供給乙方電視劇劇照（主演：知名男星革某）音像制品成品以及該片的宣傳圖片、海報(bào)，乙方可選用為‘某品牌’產(chǎn)品做宣傳使用……”法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告簽訂合同的授權(quán)方系案外公司，原告當(dāng)庭否認(rèn)對(duì)案外公司有授權(quán)，被告也未提供案外人獲得原告授權(quán)的相關(guān)證據(jù)，故對(duì)被告此項(xiàng)辯稱不予認(rèn)可。被告行為侵犯了原告的肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任。
■法官講法典
民法典規(guī)定自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。公眾人物有權(quán)制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。審理案件中發(fā)現(xiàn)，一部分被告也積極通過(guò)各種渠道、各種方式爭(zhēng)取合法使用原告肖像。實(shí)踐中，各類主體基于肖像許可簽訂的授權(quán)合同復(fù)雜多樣，涉及的主體更是形形色色，更多的是將肖像授權(quán)許可作為一部分內(nèi)容，約定在其他綜合性、復(fù)雜的無(wú)名合同中，這也給不少不法分子可乘之機(jī)。審判實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)下面這種情況：某公司與某明星在影視劇或綜藝節(jié)目的制作過(guò)程中有過(guò)某種合作關(guān)系，或僅僅獲得明星參演影視劇或綜藝節(jié)目的版權(quán)。利用這層關(guān)系，該公司對(duì)外宣稱有該明星的肖像授權(quán)和轉(zhuǎn)授權(quán)，并以較低的價(jià)格將該明星的肖像授權(quán)給其他第三方公司使用。第三方公司以為有合法授權(quán)而使用該明星肖像推廣商品，權(quán)利人在固定證據(jù)后將第三方公司訴至法院，結(jié)果第三方公司不僅支付了費(fèi)用，還因?yàn)榍址感は駲?quán)而面臨高額賠償款。
其實(shí)，涉及肖像權(quán)的合同再?gòu)?fù)雜，在商業(yè)場(chǎng)景中使用公眾人物肖像的前提和核心內(nèi)容仍然是肖像權(quán)的授權(quán)。因此，企業(yè)如果想使用某明星的肖像，通過(guò)該明星的經(jīng)紀(jì)公司簽訂具體的合作協(xié)議相對(duì)穩(wěn)妥和安全。但現(xiàn)實(shí)生活中，明星因忙于各種社會(huì)事務(wù)，其肖像權(quán)的許可往往由經(jīng)紀(jì)公司全權(quán)代理。公司在與明星簽訂肖像使用合同時(shí)，要嚴(yán)格審查相應(yīng)的手續(xù)，如該公司是否有明星的授權(quán)及何種授權(quán)，是否有資格與第三方公司簽署肖像使用合同。若與其他中介公司簽約，則需要更加謹(jǐn)慎，仔細(xì)查看權(quán)利人的授權(quán)原件，確保中介公司取得了完整授權(quán)，切勿貪圖低價(jià)或存僥幸心理，否則可能會(huì)支付更高的代價(jià)。
肖像作品權(quán)利人≠肖像權(quán)人
原告吳某為國(guó)內(nèi)知名武打明星，被告為國(guó)內(nèi)知名婚紗攝影工作室。原告訴稱，被告未經(jīng)許可在其經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)使用原告肖像，對(duì)產(chǎn)品和服務(wù)及品牌進(jìn)行宣傳，被告的行為嚴(yán)重侵犯了原告的肖像權(quán)。被告辯稱，其使用的原告照片系原告本人委托被告旗下攝影師拍攝完成，攝影師及被告依法享有原告照片的著作權(quán)，該發(fā)布使用行為具有一定的事實(shí)和法律依據(jù)，并非通過(guò)非法轉(zhuǎn)載或不正當(dāng)手段獲得后發(fā)布，不構(gòu)成對(duì)原告相關(guān)權(quán)益的侵犯。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或公開肖像權(quán)人的肖像。即使涉案肖像照片為被告公司攝影師拍攝，其為肖像作品權(quán)利人，享有肖像作品著作權(quán)，但如果未取得肖像權(quán)人的許可，其亦無(wú)權(quán)使用肖像照片進(jìn)行宣傳或招攬客戶，故對(duì)被告的辯稱不予認(rèn)可。綜上，法院認(rèn)為被告的行為侵犯了原告的肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
■法官講法典
民法典對(duì)肖像作品權(quán)利人使用作品的行為進(jìn)行了規(guī)制，首次在立法中出現(xiàn)了“肖像作品”“肖像作品權(quán)利人”的概念，解決的是肖像權(quán)人與肖像作品權(quán)利人所享有的兩種權(quán)利沖突。據(jù)此，肖像權(quán)人即使同意第三人將其肖像制作成肖像權(quán)利作品，也不意味著肖像權(quán)人必然同意肖像作品權(quán)利人以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用肖像。比較常見的肖像作品權(quán)利人有攝影師、影視劇制作方等。明星即使因?yàn)橛耙晞∨臄z合同同意攝影師、制作方對(duì)其進(jìn)行拍照、錄像、雕塑繪畫等，并不必然表示其同意攝影師、制作方可以將其肖像公開使用或進(jìn)行轉(zhuǎn)授權(quán)。因此，肖像作品權(quán)利人要公開、使用、再許可肖像作品，也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)肖像權(quán)人的同意。所以，在簽訂肖像許可使用合同時(shí)，如果肖像作品完成后還想以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式繼續(xù)使用該肖像，則需要獲得肖像權(quán)人的許可。
肖像使用范圍約定不明易起爭(zhēng)議
原告齊某為國(guó)內(nèi)一線女星，其私服穿搭經(jīng)常受到粉絲追捧，被告為上海某女裝品牌。原告訴稱，被告在其運(yùn)營(yíng)的小紅書中發(fā)布多篇明星同款穿搭筆記，并未經(jīng)許可使用原告50張照片及動(dòng)態(tài)視頻畫面作為配圖，文中含有購(gòu)買跳轉(zhuǎn)鏈接及品牌商城小程序，侵犯了原告肖像權(quán)。被告辯稱，已與原告經(jīng)紀(jì)公司簽訂《媒體拍攝合同》，約定由原告經(jīng)紀(jì)公司為被告品牌提供拍攝植入服務(wù)，并通過(guò)微信與原告工作人員進(jìn)行溝通，約定作為附隨權(quán)利，被告有權(quán)在品牌的社交媒體平臺(tái)以宣傳品牌為目的使用所拍攝照片。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方雖然就原告為被告品牌提供拍攝植入服務(wù)簽訂過(guò)相關(guān)合同，但合同約定被告使用行為不應(yīng)使公眾認(rèn)為或誤認(rèn)為藝人是被告品牌代言人或藝人在為其提供服裝廣告。而被告在小紅書穿搭筆記中附加跳轉(zhuǎn)鏈接、淘寶信息、購(gòu)買鏈接等明顯商業(yè)動(dòng)作，結(jié)合使用位置、使用方式及文字，足以使一般公眾誤認(rèn)為原告為被告品牌代言人。故被告未經(jīng)許可使用原告肖像的行為已侵犯原告肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。
■法官講法典
肖像作為一項(xiàng)具體的人格要素，主要體現(xiàn)肖像權(quán)人的人格利益和精神利益，但在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)中，肖像權(quán)的財(cái)產(chǎn)利益依然是權(quán)利人積極行使權(quán)能的重要形式。而伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，營(yíng)銷模式、廣告代言形式更是花樣迭出，權(quán)利人對(duì)肖像權(quán)能的劃分更加詳細(xì)、代言品類更加豐富。為避免因侵權(quán)帶來(lái)的各種麻煩或經(jīng)濟(jì)損失，企業(yè)在使用名人肖像之前，不僅應(yīng)先與權(quán)利人簽訂正式的肖像許可使用合同，同時(shí)在合同中明確約定使用的具體權(quán)能。實(shí)踐中關(guān)于肖像許可合同的爭(zhēng)議，包括但不限于：1.許可使用的效力范圍，如獨(dú)占許可、排他許可或普通許可；2.被許可人的范圍是否包含被許可人的關(guān)聯(lián)公司、子公司；3.肖像許可使用的范圍，如包括地域、行業(yè)領(lǐng)域、空間領(lǐng)域等；4.肖像使用的具體方式、渠道，如線下使用、商品包裝、線上推廣或形象代言人等，以及具體品牌或服務(wù)、產(chǎn)品品類、期限等。
超期限使用肖像構(gòu)成侵權(quán)
原告張某為國(guó)內(nèi)知名男星，被告為上海某汽車銷售公司。原告曾為被告品牌代言人。原告訴稱，被告于2016年1月16日在其主辦的官方微信公眾號(hào)中發(fā)布了標(biāo)題為“張xx：這才是大寫的真男人！”的宣傳海報(bào)，侵犯了原告的肖像權(quán)。被告辯稱，其作為甲方與乙方（原告）張某簽訂《肖像及聲音使用授權(quán)書》，約定“肖像及審議授權(quán)期限（即廣告有限期）：從2015年12月21日至2016年12月20日，期限為壹年，乙方同意予以甲方二十天的市場(chǎng)回收期。”因約定的市場(chǎng)回收期過(guò)短，未及時(shí)撤回、清理市場(chǎng)，主觀惡意較小，請(qǐng)求法院酌情降低賠償。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方約定授權(quán)期限為一年，市場(chǎng)回收期為二十天，而回收期滿后，原告于2019年6月13日取證時(shí)，相關(guān)肖像仍未刪除，原告超出合同約定期限使用原告肖像，侵犯了原告的肖像權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失等責(zé)任。
■法官講法典
廣告代言是公眾人物商業(yè)價(jià)值的重要體現(xiàn)，亦是商業(yè)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的主要渠道。超出合同約定期限、約定范圍使用肖像是違約行為，此種行為不僅影響公眾人物獲得同類產(chǎn)品代言的機(jī)會(huì)，同時(shí)也會(huì)因?yàn)楫a(chǎn)品質(zhì)量、風(fēng)格，甚至公司經(jīng)營(yíng)問(wèn)題，牽連到公眾人物本人，影響其形象，甚至名譽(yù)，由此引發(fā)的法律糾紛更是屢見不鮮。
民法典新增的第一千零二十一條、第一千零二十二條為關(guān)于肖像許可使用合同的規(guī)定，為此提供了處理方法和思路。第一千零二十一條規(guī)定了肖像許可使用合同爭(zhēng)議條款的處理方法，即當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用合同中關(guān)于肖像使用條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)做出有利于肖像權(quán)人的解釋。該規(guī)定僅針對(duì)肖像使用條款的理解存在爭(zhēng)議時(shí)使用，對(duì)通用條款，如違約、約定管轄或未約定的事項(xiàng)等，則不適用該條款。
第一千零二十二條則是對(duì)肖像許可期限的規(guī)定，該條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，任何一方當(dāng)事人可以隨時(shí)解除肖像許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。”為了避免合同到期，因未及時(shí)撤下肖像、回收肖像產(chǎn)品產(chǎn)生不必要的糾紛，在簽訂合同時(shí)，要結(jié)合行業(yè)特點(diǎn)、肖像使用情況等因素約定市場(chǎng)回收期，以保證充足時(shí)間撤下肖像或回收肖像產(chǎn)品。需要注意的是，此處的市場(chǎng)回收期從合同結(jié)束之日起算，并不包含在合同許可期限內(nèi)。而第二款規(guī)定明確，肖像權(quán)人有正當(dāng)理由的，也可以在通知后解除合同，但需要承擔(dān)違約責(zé)任。需要注意的是，雖然該條并未對(duì)“正當(dāng)理由”進(jìn)行細(xì)化，但這里的“正當(dāng)理由”包含肖像權(quán)人的原因也包含被許可人的原因，還有可能與雙方均無(wú)關(guān)的原因。所以，在簽訂合同時(shí)盡可能對(duì)該條款以列舉細(xì)化等方式進(jìn)行約定。
■法條鏈接
《中華人民共和國(guó)民法典》
第一千零一十八條 自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。
肖像是通過(guò)影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識(shí)別的外部形象。
第一千零一十九條 任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外。
未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權(quán)人的肖像。
第一千零二十一條 當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用合同中關(guān)于肖像使用條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作出有利于肖像權(quán)人的解釋。
第一千零二十二條 當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用期限沒(méi)有約定或者約定不明確的，任何一方當(dāng)事人可以隨時(shí)解除肖像許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。
當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用期限有明確約定，肖像權(quán)人有正當(dāng)理由的，可以解除肖像許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。因解除合同造成對(duì)方損失的，除不可歸責(zé)于肖像權(quán)人的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。