裁判要旨
停止侵權(quán)是著作權(quán)侵權(quán)救濟的一般規(guī)則，不停止侵權(quán)系例外。著作權(quán)侵權(quán)不停止是在侵權(quán)成立的前提下，如果適用停止侵害的法律責(zé)任會導(dǎo)致公共利益受損，對權(quán)利人的救濟可以通過提高賠償額的方式替代停止侵害責(zé)任。在涉及保護紅色經(jīng)典傳承案件中，應(yīng)當堅持司法保護的利益衡平，注重考量歷史因素，以突出公共利益的優(yōu)先性。
案號
一審：（2018）黔03民初328號
二審：（2019）黔民終449號
案情
原告：河北山人雕塑有限公司（以下簡稱山人雕塑公司）。
被告：貴州省遵義市播州區(qū)三合鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱三合鎮(zhèn)政府）、遵義眾和誠農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司（以下簡稱眾和誠公司）、貴州慧隆建設(shè)工程有限責(zé)任公司（以下簡稱慧隆建工公司）、貴州慧隆建設(shè)工程有限責(zé)任公司遵義分公司（以下簡稱慧隆建工公司遵義分公司）、河北中鼎園林雕塑有限公司（以下簡稱中鼎雕塑公司）。
2017年5月，三合鎮(zhèn)政府作為發(fā)包人與慧隆建工公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，就三合鎮(zhèn)烈士陵園一期工程施工有關(guān)事項達成協(xié)議。2017年12月，山人雕塑公司與眾和誠公司洽談，有意合作三合鎮(zhèn)刀靶烈士陵園(以下簡稱三合鎮(zhèn)烈士陵園)的刀靶大捷浮雕工程。同月，眾和誠公司通過電子郵件告知山人雕塑公司設(shè)計主題等。2018年1月初，山人雕塑公司完成設(shè)計圖后，與眾和誠公司同三合鎮(zhèn)政府就浮雕項目的設(shè)計及費用等進行商談。2018年3月5日，慧隆建工公司遵義分公司與中鼎雕塑公司簽訂雕塑設(shè)計制作安裝合同書，就三合鎮(zhèn)烈士陵園主墓區(qū)的雕塑設(shè)計制作安裝工程在工程內(nèi)容、工藝要求、合同工期、合同價款等方面進行了約定。2018年5月，山人雕塑公司發(fā)現(xiàn)三合鎮(zhèn)烈士陵園中的浮雕侵害其著作權(quán)，遂訴至法院，請求判令三合鎮(zhèn)政府、眾和誠公司、慧隆建工公司及其遵義分公司、中鼎雕塑公司立即拆除位于三合鎮(zhèn)烈士陵園的侵權(quán)刀靶大捷浮雕，在《遵義日報》及眾和誠公司網(wǎng)站主頁刊登道歉信，賠償7萬元及承擔(dān)本案訴訟費用。
涉案作品的傳遞路徑為：山人雕塑公司將設(shè)計圖提供給眾和誠公司，眾和誠公司提供給三合鎮(zhèn)政府和慧隆建工公司遵義分公司，慧隆建工公司遵義分公司提供給中鼎雕塑公司。該作品經(jīng)中鼎雕塑公司稍作修改并經(jīng)三合鎮(zhèn)政府最終確認后，由中鼎雕塑公司負責(zé)制作和安裝。中鼎雕塑公司自認侵權(quán)雕塑系由其制作安裝，但未提交證據(jù)證明侵權(quán)雕塑由其進行創(chuàng)作。
審判
貴州省遵義市中級人民法院一審認為：刀靶大捷浮雕是山人雕塑公司在與三合鎮(zhèn)政府、眾和誠公司洽談過程中，按照洽談項目內(nèi)容進行創(chuàng)作的美術(shù)作品，受著作權(quán)法保護，山人雕塑公司享有相應(yīng)著作權(quán)。經(jīng)與中鼎雕塑公司被訴侵權(quán)雕塑比對，兩者構(gòu)成實質(zhì)性相似。被訴侵權(quán)雕塑由中鼎雕塑公司負責(zé)設(shè)計并施工，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；三合鎮(zhèn)政府是工程項目的發(fā)包方，并未負責(zé)對侵權(quán)雕塑進行設(shè)計，眾和誠公司、慧隆建工公司及其遵義分公司亦不是被訴侵權(quán)雕塑的設(shè)計者和施工單位，故均不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被訴侵權(quán)雕塑安置在三合鎮(zhèn)烈士陵園，與整個陵園形成一體，且目的是用于社會公益事業(yè)，若將其拆除，必將造成社會資源的較大浪費，故將中鼎雕塑公司應(yīng)承擔(dān)的停止侵權(quán)即拆除雕塑的責(zé)任變更為支付合理使用費。關(guān)于使用費的數(shù)額，考慮涉案作品的性質(zhì)、作品的使用方式及使用時間，酌情確定為10萬元。同時三合鎮(zhèn)政府明確表示不愿拆除侵權(quán)雕塑，希望繼續(xù)使用、供展覽參觀，進行紅色革命教育，故三合鎮(zhèn)政府應(yīng)與中鼎雕塑公司共同承擔(dān)該作品使用費。中鼎雕塑公司未經(jīng)山人雕塑公司許可對涉案權(quán)利作品進行了修改，侵犯了山人雕塑公司的修改權(quán)，上述權(quán)利屬著作人身權(quán)，故中鼎雕塑公司應(yīng)承擔(dān)消除影響、賠禮道歉的民事責(zé)任。因被訴侵權(quán)雕塑設(shè)置于播州區(qū)三合鎮(zhèn)，故對山人雕塑公司要求在當?shù)貓罂蹲窳x日報》上消除影響、賠禮道歉的訴訟請求予以支持。關(guān)于山人雕塑公司主張賠償其他費用7萬元的訴訟請求，因山人雕塑公司沒有提供證據(jù)證明其實際損失，一審法院考慮中鼎雕塑公司侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)、主觀過錯和前述已確定支付的作品使用費以及山人雕塑公司為制止侵權(quán)所支付的合理費用，確定三合鎮(zhèn)政府、中鼎雕塑公司向山人雕塑公司支付合理支出費用2萬元。遵義中院判決：一、由三合鎮(zhèn)政府、中鼎雕塑公司在本判決生效后10日內(nèi)共同向山人雕塑公司支付作品使用費10萬元及合理支出費用2萬元；二、由中鼎雕塑公司在本判決生效后10日內(nèi)在《遵義日報》上向山人雕塑公司賠禮道歉，內(nèi)容須經(jīng)法院審查。如中鼎雕塑公司拒不履行，法院將在《遵義日報》上刊登本判決的主要內(nèi)容，費用由中鼎雕塑公司承擔(dān)；三、駁回山人雕塑公司的其余訴訟請求。
山人雕塑公司、中鼎雕塑公司不服一審判決，提起上訴。
貴州省高級人民法院二審認為：本案系雕塑設(shè)計及施工所引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛。本案二審的爭議焦點為：1.涉案雕塑設(shè)計是否屬于著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品；2.若涉案雕塑設(shè)計受著作權(quán)法保護，其著作權(quán)歸屬情況；3.中鼎雕塑公司、三合鎮(zhèn)政府、眾和誠公司、慧隆建工公司、慧隆建工公司遵義分公司是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，以及應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
1.山人雕塑公司主張的涉案雕塑設(shè)計是否屬于著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品。涉案作品是山人雕塑公司通過電腦制圖軟件創(chuàng)作的電腦效果圖，其中刀靶大捷浮雕圖案，以點、線、面和各種幾何圖形展示了結(jié)構(gòu)布局，并以紅色革命歷史為基礎(chǔ)，通過人物獨特的五官、身體比例、色彩及線條，賦予各人物形象生動的形態(tài)和豐富的神情，體現(xiàn)了獨創(chuàng)性，也體現(xiàn)了一定的藝術(shù)美感，具有藝術(shù)價值及可復(fù)制性，屬于著作權(quán)法保護的美術(shù)作品。
2.涉案雕塑設(shè)計的著作權(quán)歸屬。本案中，三合鎮(zhèn)政府主要是提出需求和修改意見，該行為是對雕塑設(shè)計的思想性要求，屬于思想范疇，本身并不能直接產(chǎn)生美術(shù)作品；而山人雕塑公司的設(shè)計系通過自己的智力勞動，將三合鎮(zhèn)政府的思想范疇的設(shè)計要求通過繪畫方式進行了具體的表達。該表達體現(xiàn)了山人雕塑公司對三合鎮(zhèn)政府設(shè)計要求的個性化理解及結(jié)果，即由山人雕塑公司進行了獨創(chuàng)性的表達，其行為屬于獨立創(chuàng)作，故難以認定三合鎮(zhèn)政府和慧隆建工公司遵義分公司是涉案作品的合作作者。
3.中鼎雕塑公司、三合鎮(zhèn)政府、眾和誠公司、慧隆建工公司、慧隆建工公司遵義分公司是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，以及應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。首先，經(jīng)比對，涉案作品與被訴侵權(quán)雕塑構(gòu)成實質(zhì)性相似。其次，中鼎雕塑公司并未提交證據(jù)證明被訴侵權(quán)雕塑由其創(chuàng)作，也認可接觸了涉案作品，故能夠認定被訴侵權(quán)雕塑剽竊了涉案作品。雖然中鼎雕塑公司抗辯稱其沒有主觀侵權(quán)故意，但其作為專業(yè)雕塑制作人未盡合理的注意義務(wù)，明知慧隆建工公司遵義分公司對涉案權(quán)利作品不享有著作權(quán)，在沒有經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下，對涉案作品進行小部分修改后，實施了將涉案權(quán)利作品從平面到立體的復(fù)制行為，并將侵權(quán)雕塑安裝在三合鎮(zhèn)烈士陵園，該行為侵犯了著作權(quán)人的修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、展覽權(quán)。再次，三合鎮(zhèn)政府、眾和誠公司、慧隆建工公司及其遵義分公司都曾接觸過涉案作品，其主觀上明知或應(yīng)知作品來源且事先與直接侵權(quán)人具有共同意思聯(lián)絡(luò)，客觀上實施的未經(jīng)權(quán)利人許可擅自提供作品的幫助行為，與損害后果間亦具有法律上的因果關(guān)系，侵害了山人雕塑公司對涉案作品享有的著作權(quán)，故其行為已經(jīng)構(gòu)成共同侵權(quán)，依法應(yīng)當承擔(dān)連帶責(zé)任。最后，被訴侵權(quán)雕塑安置在三合鎮(zhèn)烈士陵園，用于紅色革命教育，將其拆除將造成社會資源的較大浪費，故對要求拆除被訴侵權(quán)雕塑的訴訟請求不予支持。
綜上，二審法院認定侵權(quán)行為成立，但同時認為，三合鎮(zhèn)烈士陵園是進行革命傳統(tǒng)教育和愛國主義教育的重要場所，從遵循利益平衡原則和有效利用資源的效益角度出發(fā)，被訴侵權(quán)雕塑不宜判決拆除?？赏ㄟ^適當提高侵權(quán)賠償標準對山人雕塑公司的權(quán)利予以充分救濟的情況下，對山人雕塑公司主張停止侵害、拆除侵權(quán)雕塑的訴訟請求不予支持。據(jù)此，二審法院于2019年7月29日改判：一、維持一審判決第二項、第三項；二、變更一審判決第一項為：中鼎雕塑公司、三合鎮(zhèn)政府、眾和誠公司、慧隆建工公司、慧隆建工公司遵義分公司于本判決生效之日起10日內(nèi)共同賠償山人雕塑公司經(jīng)濟損失及維權(quán)合理開支20萬元。
評析
本案涉及作品保護范圍的確定、多主體侵權(quán)的責(zé)任認定、紅色經(jīng)典作品的利用與保護等多個問題。
一、涉案作品性質(zhì)及保護范圍
根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》的規(guī)定，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品，而圖形作品則是指為施工、生產(chǎn)繪制的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖，以及反映地理現(xiàn)象、說明事物原理或者結(jié)構(gòu)的地圖、示意圖等作品。本案中，涉案作品為“刀靶大捷”浮雕設(shè)計圖及效果圖，系通過平面方式呈現(xiàn)對烈士陵園浮雕內(nèi)容的設(shè)計，而非標注尺寸、材質(zhì)等可供施工的圖紙，因此應(yīng)屬著作權(quán)法意義上的美術(shù)作品。
在確定作品的保護范圍時，基于著作權(quán)法原理和立法目的，尚需排除屬于公有領(lǐng)域、不具有獨創(chuàng)性(如慣常表達、事實)、表達唯一或有限等內(nèi)容。涉案作品具體由刀靶大捷簡介、刀靶大捷戰(zhàn)役浮雕和長征組歌樂譜片段三部分構(gòu)成。其中，長征組歌樂譜片段系將長征組歌節(jié)選部分的曲名和五線譜雕刻于墻體上。對該部分進行分析，首先，五線譜是通用的對音樂作品的記載方式，屬于以書面形式記錄的音樂作品，而其記錄載體無論是紙、金屬還是墻體，均不會改變作品性質(zhì)，故該作品應(yīng)認定為音樂作品，著作權(quán)屬于音樂作品作者，而非將其以浮雕形式呈現(xiàn)的制作者(復(fù)制者)；其次，原告的該部分設(shè)計僅包含規(guī)范的曲譜名和五線譜，并未另外增添其他任何具有獨創(chuàng)性的表達，因此也不存在基于改編而形成新作品的情況；最后，即使不討論這一設(shè)計手法是否常見，而認為在浮雕中加入描述刀靶大捷的長征組歌片段屬于原告的創(chuàng)意，這一創(chuàng)意也屬于不受著作權(quán)法保護的思想范疇，而對材料的選擇方面，長征組歌中涉及刀靶大捷的僅有一個片段，任何人基于給定創(chuàng)作主題，在選取樂曲片段時均會也只能選取該片段。綜上，在確定涉案作品保護范圍時，理應(yīng)將其中的長征組歌樂譜片段部分予以排除。
二、涉案作品的權(quán)屬
中鼎雕塑公司認為，涉案作品著作權(quán)不能由山人雕塑公司獨享，三合鎮(zhèn)政府和慧隆建工公司為合作作者。本案中，三合鎮(zhèn)政府作為烈士陵園浮雕工程的發(fā)包方，慧隆建工公司作為項目的參與者，必然會對浮雕設(shè)計的主題等提出具體要求，對設(shè)計方案提出修改意見，并對是否采納方案享有最終決定權(quán)，但這些都不意味著其為作品創(chuàng)作增添了某種具體的獨創(chuàng)性表達，賦予了作品獨特的個性。正如著作權(quán)法及其實施條例所規(guī)定，沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者；為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創(chuàng)作。
三、侵權(quán)人的主觀過錯
中鼎雕塑公司稱，其只是按第三方提供的圖紙進行施工，沒有侵權(quán)的主觀故意。著作權(quán)法第五十三條對免除侵權(quán)復(fù)制品制作者和發(fā)行者的賠償責(zé)任設(shè)置了不同層次的抗辯事由：對發(fā)行者(銷售者)，要求證明復(fù)制品具有合法來源；而對于侵權(quán)復(fù)制品的源頭，即其出版者、制作者，則提出了更高的要求，要求其能夠證明制作有合法授權(quán)，即取得了權(quán)利人的明確許可。本案中，中鼎雕塑公司作為侵權(quán)復(fù)制品的制作者，顯然無法提供證據(jù)證明其復(fù)制行為獲得了著作權(quán)人授權(quán)。
此外，最高人民法院在(2019)最高法知民終118號民事判決書中亦指出，銷售者合法來源抗辯的成立，需要同時滿足被訴侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源這一客觀要件和銷售者無主觀過錯這一主觀要件，兩個要件相互聯(lián)系。主觀要件具體包含“不知情”和“無過失”兩個方面：“不知情”指銷售者在事實上確實不知道所售商品是侵權(quán)商品，即排除了其明知、故意的情形；而“無過失”則是從客觀方面具體考量銷售者是否盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)，具體可從主體、客體和其他方面進行考量。因為從某種意義上來講，合法來源抗辯是為保護善意第三人和交易安全，為無過錯的侵權(quán)人提供救濟途徑。舉輕以明重，對侵權(quán)復(fù)制品的制作者更應(yīng)當進行主觀方面的考量，尤其是可能存在有其他證據(jù)證明其明知侵權(quán)仍故意而為的情況。本案中，中鼎雕塑公司作為侵權(quán)復(fù)制品的制作者，并沒有對其所復(fù)制作品的來源進行任何審查，未盡到法律要求的注意義務(wù)，對他人權(quán)利的漠視和對侵權(quán)行為的放任體現(xiàn)出其主觀上的嚴重疏失。
四、共同侵權(quán)的認定
本案中，三合鎮(zhèn)政府、眾和誠公司和慧隆建工公司均明知涉案作品來源及權(quán)屬，其雖未參與被訴侵權(quán)雕塑的制作，但或是直接指示中鼎雕塑公司復(fù)制涉案作品，或是提供、傳遞該作品圖紙，為復(fù)制行為提供極大便利。侵權(quán)責(zé)任法第九條前段規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”前述主體分別對直接侵權(quán)者進行教唆或幫助，與其構(gòu)成共同侵權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。此外在傳統(tǒng)民法中，評判教唆、幫助者的責(zé)任時，對其動機或目的均是在所不問的，亦即被訴侵權(quán)雕塑所涉的公共利益、社會福祉、革命教育、非營利性等因素均不能作為不侵權(quán)的抗辯事由。
五、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式
本案中，中鼎雕塑公司對涉案作品進行了少量修改，侵犯了涉案作品著作權(quán)中的修改權(quán)；其在完成的浮雕上并未以任何方式為作者署名，侵犯了作者的署名權(quán)；山人雕塑公司僅將涉案作品設(shè)計圖提供給眾和誠公司和三合鎮(zhèn)政府，并未向不特定的社會公眾公開，故中鼎雕塑公司還侵犯了涉案作品發(fā)表權(quán)。而這三項權(quán)利均屬著作人身權(quán)，故原告要求被告在侵權(quán)地媒體《遵義日報》及眾和誠公司網(wǎng)站主頁刊登道歉信的訴訟請求可以得到支持。
被訴侵權(quán)雕塑已在三合鎮(zhèn)烈士陵園內(nèi)修筑完畢，如因承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任而判處拆除該大型浮雕墻，則一方面從經(jīng)濟角度出發(fā)，將會造成社會資源的極大浪費,不符合民法的綠色原則；另一方面從作品性質(zhì)考慮,該作品系為紀念紅軍長征刀靶大捷而設(shè)計，修筑于刀靶水所在地三合鎮(zhèn)的烈士陵園內(nèi)，有著突出的革命傳統(tǒng)教育和愛國主義教育功能，弘揚了社會主義核心價值觀，已然關(guān)涉公共利益。最高法院亦在相關(guān)通知中指出，要依法妥善審理好使用紅色經(jīng)典作品報酬糾紛和英雄烈士合法權(quán)益糾紛案件，在侵權(quán)認定、報酬計算和判令停止行為時，應(yīng)當秉承尊重歷史、尊重法律、尊重權(quán)利的原則，堅持紅色經(jīng)典和英雄烈士合法權(quán)益司法保護的利益平衡?；诖?，一、二審法院均以要求被告在賠償金外另行支付合理許可使用費的方式代替對被訴侵權(quán)復(fù)制品進行拆除，二審判決更提高了侵權(quán)賠償金和使用費，對本案所涉各類利益審慎地進行了平衡。