NFT雖然未創(chuàng)設任何新的權利，但其可使作品數(shù)字件實現(xiàn)非同質(zhì)化、特定化，或?qū)⒁l(fā)法律適用的新問題，并為數(shù)字版權實踐帶來變化——
時下，NFT成為數(shù)字藝術品領域的新貴，很多人開始把2021年稱為“NFT元年”，“NFT”一詞也成為柯林斯詞典2021年的年度詞匯?？铝炙乖~典將NFT（Non-fungible Token、非同質(zhì)化代幣）定義為“在區(qū)塊鏈中注冊的唯一數(shù)字證書，用于記錄藝術品或收藏品等資產(chǎn)的所有權。”作為名詞，該術語描述“通過非同質(zhì)化代幣記錄所有權的資產(chǎn)”。[1]這一新動向或許也會為知識產(chǎn)權法及藝術法領域帶來些許變化，包括改變一些數(shù)字版權之實踐。具體而言，可能會與如下一些話題相關。
01 發(fā)行權：或?qū)⒂帽M
在不考慮追續(xù)權的前提下，發(fā)行權用盡規(guī)則認為經(jīng)著作權人許可投入流通的復制件，著作權人已從作品的首次復制發(fā)行者、一般是出版商處獲得了報酬，因此其不能再憑借發(fā)行權控制后續(xù)的作品發(fā)行流通，亦即發(fā)行權業(yè)已“用盡”或“窮竭”。發(fā)行權用盡規(guī)則的制度目的可以說有三項：一是著作權與物權（作品載體所有權）的調(diào)和，二是防止過度阻礙作品的商業(yè)流通，三是防止著作權人“過度得利”——歸納起來都可以概括為利益平衡。
申言之，NFT使數(shù)字作品復制件被特定化，使得可以實現(xiàn)向轉(zhuǎn)移作品有形載體那樣以每一件為單位獨立的進行轉(zhuǎn)讓，其流轉(zhuǎn)過程通過區(qū)塊鏈技術得以清晰記錄和呈現(xiàn)。如UsedSoft v. Oracle案討論了在線下載計算機程序的行為是否適用權利用盡，同樣涉及網(wǎng)絡數(shù)字作品。在該案中歐盟法院認為，只要認定計算機軟件的作者以銷售（或名為許可實則銷售）的方式轉(zhuǎn)讓計算機軟件，后續(xù)的二手計算機軟件可以自由許可或銷售，不構成侵權行為。[2]
我國《計算機軟件保護條例》第十六條也有類似規(guī)定，即軟件的合法復制品所有人可以為了防止復制品損壞而制作備份復制品；這些備份復制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復制品的所有權時，負責將備份復制品銷毀。這里的“喪失所有權”顯然不會是指因意外毀損、滅失，因為制作備份復制品的目的就是為了“防止復制品損壞”，所以只能是復制品所有者有意為之，即將該復制件出售或贈與?！队嬎銠C軟件保護條例》中的“復制品”并非一定要是光盤等可供發(fā)行的有形載體，如該條例第三十條規(guī)定，軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任，但是應當停止使用、銷毀該侵權復制品，這里的“復制品”顯然包括已經(jīng)安裝在電腦硬盤中的軟件，而不僅限于光盤、U盤等。由此可見，這些規(guī)定并沒有強調(diào)數(shù)字作品的有形物質(zhì)載體，同時也證明了數(shù)字作品實現(xiàn)權利用盡的可能性。
應注意的是，NFT并非著作權法中的“技術保護措施”，其無法防止公眾接觸和復制作品。而數(shù)字作品“發(fā)行”的邊界也應該很清晰：通過信息網(wǎng)絡進行傳輸時不可構成“向公眾傳播”，否則即為侵犯作品信息網(wǎng)絡傳播權。如在NUV & GAU V. Tom Kabinet案中歐盟法院認為，在線下載提供電子書的行為不屬于2001/29/EC指令第4（1）條的發(fā)行行為，不受權利用盡制度的規(guī)制；該行為應歸屬于同一指令第3（1）條的“向公眾傳播”的行為，因為被告通過特定的技術方式滿足注冊會員以交互的方式選擇在其適合的時間或地點獲取作品。
02 復制權：必要步驟
在Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc.案中，美國法院并沒有同意歐盟法院在UsedSoft v. Oracle案中的觀點，而是認為即使數(shù)字復制件原所有者刪除了該復制件，新的受讓人取得該復制件也需要實施新的復制行為，故在發(fā)行權之外侵犯了作品復制權。由此得出，發(fā)行權用盡規(guī)則不適用于虛擬環(huán)境，也就是不存在所謂的“數(shù)字首次銷售”（digital first sale）。對此筆者贊同歐盟法院的觀點，即認為該復制行為不侵權，屬于正當取得和使用作品所必須的步驟，應被權利用盡原則所吸收（如果有該原則的話）?；蛘咭部梢哉J為，經(jīng)鑄造NFT的數(shù)字作品最主要的交易和流轉(zhuǎn)途徑就是信息網(wǎng)絡，所以復制是必經(jīng)的步驟，屬于所有前手的默示許可。
當然，關于作品發(fā)行權與復制權可能會被NFT配套的智能合約（smart contract）所約定。NFT甚至可以實現(xiàn)繼續(xù)保有對后手市場的控制，也就是可以把許可費內(nèi)置在智能合約當中，從而任何時候只要NFT的所有權發(fā)生轉(zhuǎn)讓，原作者就可以再次獲得一筆收益。這與傳統(tǒng)文藝、音樂作品的拍賣交易截然不同。[3]此時可能會出現(xiàn)“有約定從約定”、即當事人意思自治優(yōu)先的情況。
03 展覽權：原件地位
《著作權法》第二十條第一款規(guī)定：“作品原件所有權的轉(zhuǎn)移，不改變作品著作權的歸屬，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有。”因此如果NFT使非同質(zhì)化的、數(shù)字化美術、攝影作品得以取得可被證實的“原件”地位，那么似乎也有適用該條規(guī)定的余地。當然其邊界也與發(fā)行權相同，即不能構成信息網(wǎng)絡傳播，而僅限線下展覽——這本來也是著作權法中“展覽”的含義。
04 侵權抗辯：便利溯源
遺憾的是，NFT僅能展示作品數(shù)字件的流轉(zhuǎn)過程，但并不能保證源頭具備合法權利；也就是說，著作權人之外未經(jīng)授權的人也可以為作品復制件鑄造上一個NFT。流轉(zhuǎn)過程的清晰呈現(xiàn)使銷售者在主張合法來源抗辯時可以很容易地追溯至源頭，但這是否能滿足合法來源抗辯的要求可能還需要個案分析——通過網(wǎng)絡實施的NFT交易，相對方很可能匿名且身處異國，此時抗辯是否合格呢？
05 作者署名：并不相關
本文雖討論了NFT對數(shù)字版權實踐的可能影響，但NFT本身僅相當于一枚貼附于作品之上的標簽，其既沒有創(chuàng)設任何新的知識產(chǎn)權等財產(chǎn)權，也不能保證復制件具有合法的權利來源（因為任何人都可以將作品復制件鑄造上NFT），而僅僅發(fā)揮了將作品數(shù)字件“特定化、彌封與溯源”的作用，故特別需要提醒讀者不要產(chǎn)生誤解。前文所討論的發(fā)行權用盡與展覽權獲得，也都以該數(shù)字件經(jīng)作者許可投入流通為前提。
也是基于此，為作品數(shù)字件鑄造上NFT并不能認為是著作權法意義上的署名，其并不意味著鑄造者與著作權人之間有任何聯(lián)系，NFT也不是著作權權利標記（而是數(shù)字件所有權標記）。故對NFT鑄造者并不適用《著作權法》第十二條第一款關于作者及存在相應權利的推定。
NFT的大熱顯然會增加對其的使用，可以想見，其間引發(fā)出的新問題也會為法律適用帶來挑戰(zhàn)，而其所具有的“非同質(zhì)化”特征或許會使數(shù)字版權實踐出現(xiàn)變化。在滌除炒作噪聲的同時，對其進行冷靜、持續(xù)的法律觀察應會是有價值的。
注釋：
[1] 謝廷玉： 《“NFT”元年：“數(shù)字代幣”如何席卷了文化領域？》 ，網(wǎng)址https://mp.weixin.qq.com/s/nDPkMurppB0kvV5r4ixYrQ，最后訪問時間2021年12月4日。
[2] 參見丁建春： 《權利用盡原則在數(shù)字作品轉(zhuǎn)售中的適用》 ，網(wǎng)址https://mp.weixin.qq.com/s/Lu89lVeX3TU5PAoZ8e73zw，最后訪問時間2021年12月4日。
[3] 孫遠釗： 《區(qū)塊鏈交易、非同質(zhì)化代幣（NFT）與知識產(chǎn)權》 ，網(wǎng)址https://mp.weixin.qq.com/s/xEfIJLoRT834VePcDdiviQ，最后訪問時間2021年12月4日。
（本文僅代表作者觀點，不代表知產(chǎn)力立場）