現(xiàn)行著作權(quán)法第四十條規(guī)定的職務(wù)表演制度重新界定了演員與演出單位的權(quán)利歸屬與行使規(guī)則，其第二款規(guī)定“職務(wù)表演的權(quán)利由演員享有的，演出單位可以在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)免費使用該表演”。但是除本款規(guī)定外，司法解釋和實施條例未對何為“免費使用”予以解釋，導(dǎo)致演出單位免費使用職務(wù)表演的行為類型較為模糊。那么，“免費使用”應(yīng)當包括哪些行為類型呢？
筆者認為，首先，演出單位應(yīng)當享有職務(wù)表演的鄰接權(quán)保護。演出單位雖然并未直接實施表演行為，但是其不僅為了獲取著作權(quán)人的授權(quán)等付出了財力，并且還為協(xié)調(diào)演員、導(dǎo)演、舞美等參演人員的表演付出了藝術(shù)勞動，最終得以創(chuàng)造了具有藝術(shù)價值的整場演出。這既區(qū)別于單純的物質(zhì)投入更難以單獨憑借演員的個人能力完成。德國法律為了保護演出單位的藝術(shù)勞動甚至為其創(chuàng)設(shè)了與演員相互并列的鄰接權(quán)。在我國，在現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定下雖然不適合照搬德國法律的規(guī)定，但演出單位作為物質(zhì)和藝術(shù)勞動的投入者應(yīng)當享有職務(wù)表演的鄰接權(quán)保護。
其次，演出單位有權(quán)自己免費使用職務(wù)表演。與職務(wù)表演類似的職務(wù)作品規(guī)定，法人或者非法人組織不僅在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)享有普通職務(wù)作品的優(yōu)先使用權(quán)，而且還享有特殊職務(wù)作品中除署名權(quán)之外的其他著作權(quán)。職務(wù)表演和普通職務(wù)作品的相似之處在于，二者都是為了完成具有雇傭關(guān)系或勞動關(guān)系的單位任務(wù)，但同時二者也存在區(qū)別。這一區(qū)別體現(xiàn)在普通職務(wù)作品的作者可以進行自由創(chuàng)作而無需依賴單位提供的物質(zhì)技術(shù)條件。但演出任務(wù)對于演員而言則是相互競爭的演出機會，演出單位為演員提供了演員個人難以獲得的演出資源、高額的著作權(quán)人許可費以及演出單位的藝術(shù)勞動等各項投入，演員則同樣依賴于上述的各項投入。根據(jù)舉輕以明重的原則，既然普通職務(wù)作品中的法人或者非法人組織享有職務(wù)作品的優(yōu)先使用權(quán)，那么演出單位有權(quán)自己免費使用職務(wù)表演則是應(yīng)有之義。反過來看，如果演出單位連自己都無法免費使用職務(wù)表演，其結(jié)果將很可能導(dǎo)致演出單位失去投資和組織職務(wù)表演的積極性，進而阻礙作品的傳播。
在明確了演出單位有權(quán)自己免費使用職務(wù)表演的前提下，隨之而來的問題就是演出單位能否許可他人使用。俄羅斯規(guī)定在演員享有職務(wù)表演的權(quán)利的情況下，除非演員與演出單位有不同約定，否則演出單位既有權(quán)使用又有權(quán)發(fā)表表演且演員無權(quán)取得報酬，這與我國表演者權(quán)的類型基本相同。其中的“發(fā)表”包括了有權(quán)實施或同意實施刊登、公開展示、公開演出、進行無線或有線播放以及其他任何方式使作品公之于眾的權(quán)利，其既包括了以任何形式自己發(fā)表，也包括了許可他人發(fā)表。這意味著在演員享有職務(wù)表演權(quán)利的情況下，俄羅斯的演出單位既可以自己免費使用又可以許可他人使用職務(wù)表演。筆者認為俄羅斯的規(guī)定既有利于促進作品的傳播又有利于提高職務(wù)表演的質(zhì)量。一方面，演出單位許可他人使用職務(wù)表演能夠擴大職務(wù)表演的傳播范圍；另一方面，演出單位通過實施許可獲得的收入還能夠反過來激勵其對職務(wù)表演繼續(xù)投資，進一步提升職務(wù)表演的質(zhì)量。
雖然演出單位有權(quán)許可他人使用職務(wù)表演，但是不應(yīng)當包括專有許可。著作權(quán)法第四十條規(guī)定演出單位免費使用職務(wù)表演的前提是演員享有職務(wù)表演的權(quán)利且僅由演員享有?，F(xiàn)實生活中，許可他人使用職務(wù)表演是對表演最為常見的利用方式，例如許可電視臺進行直播或者許可視頻網(wǎng)站錄制后提供錄像的點播等行為。如果演出單位有權(quán)授予他人實施專有許可，那么演員甚至無權(quán)阻止他人對職務(wù)表演實施最為常見的利用行為，這顯然與職務(wù)表演的權(quán)利僅由演員享有這一規(guī)定相矛盾。
演出單位免費使用職務(wù)表演是指其有權(quán)自己免費使用并向他人實施非專有許可，如此解釋有利于實現(xiàn)演員與演出單位的利益平衡，實現(xiàn)激勵作品創(chuàng)作和促進作品傳播的雙重目的。