原標題：遠程取證的證據能否作為認定使用相應軟件的依據
案 情
計算機軟件“Serv-U FTP Server v6.0”系用于設立、運行和管理文件傳輸協(xié)議的服務器（FTP SERVERS）軟件，磊若軟件公司（以下簡稱磊若公司）系該軟件作者。在公證人員的現(xiàn)場監(jiān)督下，磊若公司代理人在公證處通過該處電腦上網進行如下操作：點擊打開“開始”項下的“運行”項，輸入“telnet www.wxautowell.com 21”，電腦界面顯示有“220-Serv-U FTP Server v6.0 for WinSock ready……”字樣。工業(yè)和信息化部ICP/IP地址/域名信息備案管理系統(tǒng)顯示，www.wxautowell.com主辦單位為奧特維公司。磊若公司遂以奧特維公司使用盜版計算機軟件嚴重侵犯其合法權益為由，訴至法院請求賠償其經濟損失、承擔本案訴訟費用。
分 歧
本案爭議的核心問題是：Telnet命令遠程取證所獲得的證據應當如何認定，對此有兩種不同的觀點。
一種觀點認為，磊若公司僅憑telnet命令遠程取證的證據尚不足以證明奧特維公司已使用案涉計算機軟件，應當進一步舉證，舉證不能應由磊若公司承擔舉證責任。
另一種觀點認為，磊若公司提供的telnet命令遠程取證的證據能夠證明奧特維公司使用案涉計算機軟件存在高度蓋然性，奧特維公司并未提供相反證據予以推翻，應由奧特維公司承擔舉證責任。
評 析
筆者贊同第二種觀點，即telnet命令遠程取證的證據能夠證明使用案涉計算機軟件存在高度蓋然性。
1.Telnet命令遠程取證。Telnet協(xié)議是TCP/IP協(xié)議族中的一員，是Internet遠程登錄服務的標準協(xié)議和主要方式。它為用戶提供了在本地計算機上完成遠程主機工作的能力。磊若公司的Serv-U服務器軟件默認使用端口為21，TELNET+網址+端口號21，這條命令其本意是企圖通過目標網址所處的主機的21號端口進行遠程登錄，即向目標網址所處的主機的21號端口發(fā)送了一個數(shù)據包，數(shù)據包的內容可以視為是一個遠程登錄申請，如果目標網址所處的主機的21號端口剛好是TELNET的使用端口，那接下來就是進行用戶名和密碼的驗證?；赥CP/IP協(xié)議，主機中的每一個端口，同一時間只可能有一個占用者，因此該命令得出的結果具有唯一性。
2.Telnet命令遠程取證所獲得的證據認證規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百零八條規(guī)定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯模瑧斦J定該事實不存在。”根據上述規(guī)定，我國民事訴訟法確立的是高度蓋然性的證明標準。
telnet命令是計算機程序中的正常命令，可以讓用戶在本地運行，登錄到遠程服務器，服務器再將運行結果返還本地。如何看待取得的輸出結果“220-Serv-U FTP Server v6.0（也可能是6.4等其他數(shù)字）for WinSock ready……”筆者就該問題向人民法院技術人才專家?guī)斓挠嬎銠C專家作為本案具有專門知識的人進行書面詢問，計算機專家回復認為，該輸出結果可以直接認定服務器上安裝有Serv-U軟件，除非服務器技術人員對服務相關設置進行修改，修改后則不能反映服務器的真實狀況，但是修改服務器會在電腦日志上保留相關記錄。
因此，根據該意見，本案的輸出結果基本可以證明服務器安裝Serv-U軟件，應當認定服務器安裝Serv-U軟件具有高度的蓋然性。同時，根據該意見，并未排除例外情況，但這需要被告提供證據進行否認，故此時舉證責任已經轉移到被控侵權人一方，否則法官就會依據telnet命令的輸出結果作出“服務器安裝有Serv-U軟件”這個事實的認定。
3.相應抗辯的處理。被控侵權人就上述telnet命令遠程取證提出了多種抗辯：一是重定向技術改變輸出結果，所謂的重定向(Redirect)，就是通過各種方法將各種網絡請求重新定個方向轉到其他位置（如：網頁重定向、域名的重定向、路由選擇的變化也是對數(shù)據報文經由路徑的一種重定向）；二是安裝“FileZilla”軟件改變輸出結果，“FileZilla”軟件被譽為可媲美Serv-U FTP免費的服務器軟件；三是并未進行代碼比對不能認定侵權，因被控侵權人使用的計算機軟件與磊若公司的計算機軟件的整體程序相同或實質性相似，才構成軟件著作權侵權，如果磊若公司不能提供證明被控侵權人使用的Serv-U軟件與磊若公司享有著作權的Serv-U軟件的整體程序構成相同或實質性相似，則該侵權指控不能成立。
針對上述抗辯，還是運用前文提及的高度蓋然性標準，此時被告除了提出抗辯意見以外，應當提供相反的證據讓磊若公司提供的證據證明力降低，達不到高度蓋然性的標準，從而推翻“服務器安裝Serv-U軟件”這個事實推理。例如前述的抗辯1、2，被控侵權人應當提供證據證明存在使用重定向技術這個事實或者安裝“FileZilla”軟件這個事實，這個事實可以提供服務器日志來證明，而服務器日志往往保存在被控侵權人的服務器中，磊若公司無法取得，而被控侵權人可以方便地提供相反證據。如果能夠提供服務器日志等證據，那么前面因磊若公司提供的證據而證明的高度蓋然性的事實可能會變得真?zhèn)尾幻?，如果磊若公司提供不出進一步證據證明服務器安裝了Serv-U軟件，那么人民法院應當認定該事實不存在。但是往往被控侵權人都僅是口頭陳述或者抗辯，并不提供相反證據，那么承擔不利法律后果也是應有之義。上述抗辯3也類似，被控侵權人也應當提供其服務器上安裝的軟件的代碼，并與磊若公司的進行比對，而非由磊若公司提供，否則也應當承擔不利法律后果。
（作者單位：江蘇省無錫市新吳區(qū)人民法院）