作者簡介：王遷，華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師、校學(xué)術(shù)委員會副主任委員，享受國務(wù)院政府特殊津貼。被評為“全國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最具影響力人物”“上海市優(yōu)秀中青年法學(xué)家”“全國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)軍人才”和“中國版權(quán)卓越成就者”。
今年4月28日，《視聽表演北京條約》生效。由于我國是前30個遞交批準(zhǔn)書或加入書的國家，因此根據(jù)條約第27條的規(guī)定，條約于當(dāng)天對我國生效。在條約中，第19條“時間上的適用范圍”引起了一些疑問，因?yàn)樗坪跖c“法不溯及既往”的原則并不一致。為此，本文試對本條進(jìn)行解讀，以解決這些疑問。
一、要求保護(hù)條約生效前已錄制的表演不違反“法不溯及既往”原則
第19條第（1）款規(guī)定：
締約各方應(yīng)對本條約生效之時存在的已錄制的表演，以及本條約對締約各方生效之后進(jìn)行的所有表演，給予本條約所規(guī)定的保護(hù)。
在《視聽表演北京條約》締結(jié)之前，國際上并不存在一項(xiàng)對于以視聽錄制品錄制的表演提供保護(hù)的國際條約。因此，各國沒有義務(wù)對于作為其他國家國民的表演者已錄制在視聽錄制品中的表演提供保護(hù)。在本條約生效后，締約方自然應(yīng)當(dāng)根據(jù)條約的規(guī)定，對于作為其他締約方國民的表演者已錄制在視聽錄制品中的表演提供保護(hù)。這是不言自明的，否則條約也就沒有任何意義了。第19條第（1）款的重點(diǎn)在于澄清：對于那些在本條約對締約方生效之前已經(jīng)以視聽錄制品錄制的、由作為其他締約方國民的表演者所進(jìn)行的表演，締約方是否有義務(wù)提供保護(hù)？第（1）款對此問題的回答是肯定的。除非締約方根據(jù)本條第（2）款作出了聲明或第（4）款規(guī)定了過渡性條款，否則締約方對于之前已錄制的且受本條約保護(hù)的表演，必須根據(jù)本條約的規(guī)定提供保護(hù)。換言之，在條約對該締約方生效之前，作為其他締約方的表演者的表演如果已經(jīng)以視頻形式錄制，則該表演者在該締約方仍然將享有本條約第5條（“精神權(quán)利”）、第7條（“復(fù)制權(quán)”）、第8條（“發(fā)行權(quán)”）、第9條（“出租權(quán)”）、第10條（“提供已錄制表演的權(quán)利”）和第11條（“廣播和向公眾傳播的權(quán)利”）規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)利。
第（1）款要求締約方保護(hù)在本條約對該締約方生效之前已經(jīng)以視聽錄制品錄制的表演，從表面上看似乎不符合“法不溯及既往”的原則，但實(shí)際上這一問題并不存在。“法不溯及既往”是指法律對其生效之前已經(jīng)實(shí)施的行為沒有溯及力。假設(shè)某國2020年1月1日頒布的法律規(guī)定：任何出售電子煙的行為都屬違法，應(yīng)罰款1000元。執(zhí)法機(jī)構(gòu)并不能針對2019年12月31日某人出售電子煙的行為對此人罰款。第19條第（1）款并未規(guī)定，在本條約對某締約方生效之后，即使在此之前以視聽錄制品錄制的表演在該締約方并不受該國版權(quán)法保護(hù)，該締約方也必須將此前未經(jīng)許可以復(fù)制、發(fā)行和出租等方式利用該表演的行為認(rèn)定為侵權(quán)，并追究行為人的法律責(zé)任。因此，第（1）款并不是嚴(yán)格意義上的“溯及既往”，而只是要求將此前以視聽錄制品錄制的表演納入該締約方版權(quán)法的保護(hù)范圍，并根據(jù)本條約的規(guī)定提供保護(hù)。換言之，此款的規(guī)定并未要求締約方修改后的版權(quán)法溯及此前的“行為”，而是要求保護(hù)此前已錄制的表演，即規(guī)定受保護(hù)的客體不限于條約對該締約方生效后才錄制的表演。
需要指出的是，這種要求締約方在條約對其生效后，保護(hù)條約生效之前既存作品、表演和錄音制品的規(guī)定，在其他國際條約中早已存在?！恫疇柲峁s》第18條第（1）款規(guī)定：“本公約適用于所有在本公約開始生效時尚未因保護(hù)期屆滿而在其起源國進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品。”這就意味著當(dāng)某一國家加入《伯爾尼公約》時，只要在先創(chuàng)作的且受《伯爾尼公約》保護(hù)的作品尚未超過《伯爾尼公約》規(guī)定的保護(hù)期，即使該國之前因缺乏條約義務(wù)并不保護(hù)該作品，該國也應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)。這與本款的精神是一致的?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第14條第（6）款也規(guī)定：“ ……《伯爾尼公約》（1971）第18條的規(guī)定應(yīng)比照適用于表演者和錄音制品制作者對錄音制品享有的權(quán)利。”同樣，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》第22條第（1）款規(guī)定：“締約各方應(yīng)將《伯爾尼公約》第18條的規(guī)定比照適用于本條約所規(guī)定的表演者和錄音制品制作者的權(quán)利。”這兩條規(guī)定都要求對條約生效之前就已錄制的表演，比照《伯爾尼公約》第18條第（1）款的規(guī)定，由締約方提供保護(hù)?！兑暵牨硌荼本l約》也沿用了這一原則。
雖然第（1）款沒有提及在本條約對某一締約方生效之前，已經(jīng)依本條約對保護(hù)期的規(guī)定進(jìn)入公有領(lǐng)域的表演，在本條約對該締約方生效之后，該締約方是否應(yīng)當(dāng)提供保護(hù)，但從基本法理及上文提及的《伯爾尼公約》第18條和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》第22條的規(guī)定來看，回答應(yīng)當(dāng)是否定的。如果以視聽錄制品錄制的表演在本條約對某一締約方生效之前就已因保護(hù)期屆滿而進(jìn)入公有領(lǐng)域，該締約方就沒有保護(hù)該表演的義務(wù)。當(dāng)然，如果該表演在本條約對該締約方生效前，不是因?yàn)橐罁?jù)本條約規(guī)定的保護(hù)期屆滿而進(jìn)入公有領(lǐng)域，而是因?yàn)槠渌蛟谠摼喖s方不受保護(hù)，比如該締約方之前的版權(quán)法不保護(hù)已錄制在視聽錄制品中的表演，或者該締約方之前版權(quán)法只對表演提供表演發(fā)生后20年的保護(hù)期，而本條約對該締約方生效時，距該表演發(fā)生已經(jīng)過了21年，則該締約方仍然應(yīng)當(dāng)依據(jù)本款的規(guī)定對該表演提供保護(hù)。
在英國發(fā)生的“亨德里克斯體驗(yàn)公司訴紫煙唱片公司案”雖然只涉及以錄音制品錄制的表演，但其基本原理仍然可對此提供參考。吉米·亨德里克斯（Jimi Hendrix）是美國公民，在上世紀(jì)60年代成為著名的電吉他演奏者，于1970年去世，他的權(quán)利之前已轉(zhuǎn)讓給了本案原告亨德里克斯體驗(yàn)公司。原告指稱紫煙唱片公司未經(jīng)許可在英國銷售錄有亨德里克斯表演的錄音制品，并在英國提起了訴訟。被告提出的一項(xiàng)抗辯是：由于亨德里克斯并不是英國公民，英國保護(hù)對其表演的保護(hù)應(yīng)以國際條約為依據(jù)。英國《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法》規(guī)定，表演者在歐洲經(jīng)濟(jì)共同體成員國進(jìn)行的表演，以及在英國所加入國際條約的其他締約方所進(jìn)行的表演，可根據(jù)英國《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法》保護(hù)?！?】涉案的表演有的是在瑞典和美國進(jìn)行的。被訴侵權(quán)行為發(fā)生時，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》尚未締約。但英國、瑞典和美國都是《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的締約方，英國和瑞典還是《羅馬公約》的締約方。被告認(rèn)為，外國人的表演要在英國受到保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在已成為歐洲經(jīng)濟(jì)共同體的成員國或已加入相關(guān)國際條約的締約方進(jìn)行表演。而在亨德里克斯在瑞典和美國進(jìn)行表演時，瑞典和美國尚沒有加入相關(guān)國際條約，當(dāng)時瑞典也不是歐洲經(jīng)濟(jì)歐共體的成員國，因此亨德里克斯在瑞典和美國的表演不應(yīng)受到英國版權(quán)法的保護(hù)?！?】
法院并未接受被告的意見。法院指出，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第14條第（6）款規(guī)定：“ ……《伯爾尼公約》第18條的規(guī)定應(yīng)比照適用于表演者和錄音制品制作者對錄音制品享有的權(quán)利。”而 《伯爾尼公約》第18條第（1）款規(guī)定：“本公約適用于所有在本公約開始生效時尚未因保護(hù)期屆滿而在其起源國進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品。”這就意味著，對于在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》生效之前，尚未因保護(hù)期屆滿而進(jìn)入公有領(lǐng)域的、以錄音制品錄制的表演，仍然應(yīng)當(dāng)受到《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的保護(hù)。采納被告的觀點(diǎn)將導(dǎo)致英國違反該協(xié)定規(guī)定的義務(wù)?！?】因此，瑞典和美國加入《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》之后，亨德里克斯在這兩個國家進(jìn)行的、以錄音制品錄制的表演由于保護(hù)期尚未屆滿，就應(yīng)當(dāng)在英國受到保護(hù)。
考慮到在《視聽表演北京條約》締結(jié)之前，不存在對于以視聽錄制品錄制的表演提供保護(hù)的國際條約，有些締約方的版權(quán)法此前并不保護(hù)或并未像本條約規(guī)定的那樣充分保護(hù)以視聽錄制品錄制的表演，導(dǎo)致此類表演在本條約對該締約方生效之前早已進(jìn)入公有領(lǐng)域，且使用者已習(xí)慣對其進(jìn)行未經(jīng)表演者許可的使用。在這些締約方，如果在本條約對其生效之后，要求其完全按照條約的要求對保護(hù)期尚未屆滿的此類表演提供保護(hù)，會產(chǎn)生實(shí)際困難，【4】特別是因需要獲得表演者的許可而產(chǎn)生額外的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。因此第19條第（2）款為締約方實(shí)施本條第（1）款的規(guī)定提供了靈活性，它允許締約方對于在本條約對其生效之前，就已經(jīng)以視聽錄制品錄制的其他締約方國民的表演，在提供保護(hù)時，限制對經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)范圍。也就是不保護(hù)本條約第7條至第11條規(guī)定的“復(fù)制權(quán)”“發(fā)行權(quán)”“出租權(quán)”“提供已錄制表演的權(quán)利”（我國《著作權(quán)法》中的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”）及“廣播和向公眾傳播權(quán)”，或者有選擇性地只保護(hù)其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)權(quán)利。
我國在批準(zhǔn)本條約時，并沒有聲明對本條約“生效之時存在的已錄制的表演，將不適用本條約第7條至第11條的規(guī)定，或不適用其中的任何一條或多條規(guī)定”。這是因?yàn)槲覈吨鳈?quán)法》對表演的保護(hù)原本就不區(qū)分錄制在錄音制品上的表演和錄制在視聽錄制品上的表演，而是一視同仁地提供保護(hù)（但對于電影作品中的表演采用權(quán)利歸屬于制片者的機(jī)制）。本條約對我國生效之后，我國只是自然地將《著作權(quán)法》中既存的保護(hù)表演者權(quán)的規(guī)定適用于作為其他締約方國民的表演者，無需為此修改法律。同時國內(nèi)相關(guān)使用者在利用條約生效前就已在國外存在的已錄制表演時，通常都會經(jīng)過錄制者許可，而大部分國家對視聽錄制品中表演者的權(quán)利采用法定轉(zhuǎn)讓或由制作者行使的機(jī)制，因此我國使用者多數(shù)情況下實(shí)際上也已取得了針對表演者權(quán)的適當(dāng)許可。不排除條約對此前已錄制的表演的適用，很少會影響國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)對此前外國表演的利用。因此無需根據(jù)本款的規(guī)定限制本條約在時間上的適用范圍。
二、“不損害”先前行為、協(xié)議和權(quán)利的規(guī)定體現(xiàn)了“法不溯及既往”原則
上文所述的第（1）款并不違反“法不溯及既往”原則的結(jié)論，還可以由第（3）款加以印證。條約19條第（3）款規(guī)定：
本條約規(guī)定的保護(hù)不得損害本條約對每一締約方生效之前實(shí)施的任何行為、訂立的任何協(xié)議或取得的任何權(quán)利。
該款就是“法不溯及既往”原則的體現(xiàn)?！?】由于《視聽表演北京條約》是第一個要求保護(hù)以視聽錄制品錄制的表演的國際條約，有些締約方的版權(quán)法此前并不保護(hù)或并未充分保護(hù)此類表演。該締約方加入本條約時，為了履行自己的條約義務(wù)，都會修改版權(quán)法，對此類表演提供不低于本條約要求的保護(hù)。在本條約對該締約方生效時，通常該締約方對版權(quán)法的修改會同時或已經(jīng)生效。此時新法不能溯及既往，將此前未經(jīng)許可利用此類表演的行為定為侵權(quán)并追究法律責(zé)任，或?qū)⒋饲拔唇?jīng)許可為利用此類表演而簽訂的合同認(rèn)定為無效，并使相關(guān)當(dāng)事人喪失原本可取得的權(quán)利。
第（2）款的規(guī)定與第（1）款的規(guī)定并不矛盾。第（1）款的規(guī)定意味著對于在本條約生效之前已經(jīng)錄制在視聽錄制品上的表演，應(yīng)當(dāng)根據(jù)條約的規(guī)定提供保護(hù)。根據(jù)第（2）款的規(guī)定，這并不會導(dǎo)致在本條約生效之前，雖屬未經(jīng)許可利用該表演，但根據(jù)締約方當(dāng)時的法律并不構(gòu)成侵權(quán)的行為，在條約生效后成為侵權(quán)行為。
假設(shè)甲、乙兩國同時批準(zhǔn)《視聽表演北京條約》，成為條約的締約方，而且也沒有根據(jù)本條第（2）款的規(guī)定，聲明對于此前已存在的錄制的表演，不適用本條約第7條至第11條的規(guī)定。在條約對甲國生效前，甲國某音像公司未經(jīng)作為乙國國民的表演者許可，將其之前演唱會的錄像制成DVD在甲國銷售。由于當(dāng)時甲國并不負(fù)有保護(hù)該乙國表演者以視聽錄制品錄制的表演的義務(wù)，甲國該音像公司的行為并不構(gòu)成對表演者權(quán)的侵權(quán)。在本條約對甲乙兩國生效之后，對于該乙國表演者此前演唱會錄像中的表演，甲國有提供保護(hù)的義務(wù)，但這并不意味著甲國應(yīng)將本條約生效前甲國該音像公司的行為定為侵權(quán)并追究其法律責(zé)任。當(dāng)然如果此后該音像公司繼續(xù)未經(jīng)許可復(fù)制發(fā)行該演唱會錄像DVD，則該音像公司的行為構(gòu)成對表演者權(quán)的侵權(quán)。
與此同時，為了對那些在條約對本國生效前，就已開始利用那些在當(dāng)時尚未受保護(hù)的表演的投資者、使用者（如上例中的甲國音像公司）提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，【6】第19條第（4）款還允許締約方規(guī)定過渡期，并說明在過渡期內(nèi)，那些在條約對該締約方生效之前就已依當(dāng)時的法律合法利用表演的人，在本條約對該締約方生效之后，可以不經(jīng)表演者許可實(shí)施哪些受本條約規(guī)定的精神權(quán)利及經(jīng)濟(jì)權(quán)利控制的行為。這樣以來，第19條不僅沒有違反“法不溯及既往”原則，還通過允許規(guī)定過渡期保護(hù)善意使用者的利益，可謂考慮周全。
注釋：
【1】See Copyright, Designs and Patents Act 1988, Section 206.
【2】See Experience Hendrix LLC v Purple Haze Records Ltd, [2007] F.S.R. 31 (2007), at 784.
【3】See Experience Hendrix LLC v Purple Haze Records Ltd, [2007] F.S.R. 31 (2007), at 784-785.
【4】See WIPO, Doc. IAVP/DC/3, Basic Proposal for the Substantive Provisions of an Instrument on the Protection of Audiovisual Performances to be Considered by the Diplomatic Conference, para.19.03.
【5】See WIPO, Doc. IAVP/DC/3, Basic Proposal for the Substantive Provisions of an Instrument on the Protection of Audiovisual Performances to be Considered by the Diplomatic Conference, para.19.04.
【6】See WIPO, Doc. IAVP/DC/3, Basic Proposal for the Substantive Provisions of an Instrument on the Protection of Audiovisual Performances to be Considered by the Diplomatic Conference, para.19.04.