8月8日，第十三屆全國人大常委會第二十一次會議對《中華人民共和國著作權(quán)法修正案（草案二次審議稿）》（以下簡稱“ 著作權(quán)法修正案草案二審稿” 或“ 二審稿”）進(jìn)行了審議。8月17日，全國人大常委會公布了著作權(quán)法修正案草案二審稿全文。按照《立法法》第27條的規(guī)定，法律案一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)三次常務(wù)委員會會議審議后交付表決?？梢?，第二次審議的修正案草案已經(jīng)比較接近未來會正式通過的文本。相比于著作權(quán)法修正案草案第一次審議稿（以下簡稱“ 著作權(quán)法修正案草案一審稿” 或“ 一審稿”），二審稿在著作權(quán)保護(hù)客體制度、著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容制度、著作權(quán)權(quán)利保護(hù)制度和著作權(quán)權(quán)利限制制度方面均有較大調(diào)整。 [1]其中亮點之一就是“完善了作品的定義和類型” [2]，著作權(quán)法修正案草案二審稿第三條和第五條分別從正反兩個方面界定著作權(quán)法保護(hù)客體的范圍。下面對著作權(quán)法修正案草案二審稿中關(guān)于保護(hù)客體制度的主要修改之處進(jìn)行介紹，同時分析對版權(quán)產(chǎn)業(yè)可能產(chǎn)生的影響。
一、修改作品定義，拓展客體范圍
著作權(quán)法修正案草案二審稿相比于一審稿的重要改變之一在于，將作品的定義從 “文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”修改為 “文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。具體如下：
一是，將“某種有形形式復(fù)制”修改為了“一定形式表現(xiàn)”。這一要件在司法實踐中通常被稱為可復(fù)制或者可固定要件，亦即要求作品處于可復(fù)制或者可固定的狀態(tài)。例如，美國版權(quán)法第102條要求作品必須以有形形式被固定后才能獲得版權(quán)法的保護(hù)。顯然，這是從減少訴訟爭議和提高證據(jù)證明便利度的角度加以考慮的結(jié)果。著作權(quán)法修正案草案二審稿將“某種有形形式復(fù)制”修改為了“一定形式表現(xiàn)”，從文字解釋的角度而言，所謂“表現(xiàn)”，是指施展出來、顯露出來，并不當(dāng)然含有“固定”的含義。將“某種有形形式復(fù)制”修改為“一定形式表現(xiàn)”，這是否意味著可復(fù)制或者可固定要件的改變或者擴(kuò)展，需要進(jìn)一步深入分析。尤其是這將對于電影和類電影作品產(chǎn)生非常顯著的影響。針對電影和類電影作品，德國不以“可固定”為要件 [3]，美國以“可固定”為要件但是將“邊錄邊播”的行為擬制為“固定” [4]，英國以“可固定”為要件同時將現(xiàn)場直播歸入廣播作品。同時，在“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)”增加“等”字。通常理解，這一修改是為了拓展作品所屬領(lǐng)域的范圍。
二是，比較遺憾的是，著作權(quán)法修正案草案二審稿保留了“智力成果”的表達(dá)方式，并未將其修改為“智力表達(dá)”。通常而言，無形財產(chǎn)權(quán)包含創(chuàng)造性成果權(quán)、經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)和經(jīng)營性資信權(quán)，其中創(chuàng)造性成果權(quán)包括保護(hù)表達(dá)形式的著作權(quán)和保護(hù)技術(shù)方案的專利權(quán)等。 [5]相對于專利權(quán)，著作權(quán)法保護(hù)客體的作品，本質(zhì)上是“獨創(chuàng)性的智力表達(dá)” [6]。顯然，專利權(quán)所保護(hù)的客體技術(shù)方案亦屬于智力成果，但是并不屬于智力表達(dá)，用“智力表達(dá)”表述有助于凸顯著作權(quán)保護(hù)客體與專利權(quán)保護(hù)客體的區(qū)分，更加符合著作權(quán)法思想表達(dá)二分原則的基本原理。
二、修改試聽作品，區(qū)分設(shè)定規(guī)則
著作權(quán)法修正案草案二審稿相比于一審稿的重要改變之一在于，將“視聽作品”調(diào)整為“電影作品、電視劇作品及其他視聽作品”。具體如下：
一是，將“電影作品”、“電視劇作品”作為“視聽作品”的下位概念，更加符合法律邏輯。以美國版權(quán)法為例，美國版權(quán)法第101條規(guī)定，視聽作品是由系列相連的圖像構(gòu)成的作品，這些圖像的制作旨在使用器械或者裝置（如放映機(jī)、幻燈機(jī)或者電子設(shè)備）與配音（如有聲音）一起播放，無論其載體（如電影膠片或者磁帶）的性質(zhì)如何。“電影作品”指由系列相聯(lián)的圖像組成的作品，這些圖像與配音（如有）一起連續(xù)播放會產(chǎn)生一種動感。由此可見，美國版權(quán)法將電影作品作為視聽作品的下位概念，將產(chǎn)生動感的視聽作品稱為電影作品。那么，是否所有的視聽作品都會產(chǎn)生動感呢？并非如此，構(gòu)成視聽作品但是不構(gòu)成電影作品的情形包括幻燈機(jī)播放的幻燈片等。目前，著作權(quán)法修正案草案二審稿借鑒了上述概念體系，將滿足可固定要件要求的電影作品、電視劇作品及其他視聽作品作為保護(hù)客體。
二是，對“電影作品”、“電視劇作品”和“其他視聽作品”適用不同的著作權(quán)歸屬安排。著作權(quán)法修正案草案二審稿將“電影作品”、“電視劇作品”作為“視聽作品”的下位概念的重要目的在于，設(shè)定不同的著作權(quán)歸屬安排。亦即，針對電影作品和電視劇作品，從草案第17條的內(nèi)容來看，著作權(quán)歸屬于組織制作并承擔(dān)責(zé)任的制片者享有。這一規(guī)定將現(xiàn)行著作權(quán)法中的著作權(quán)“由制片者享有”修改為“由組織制作并承擔(dān)責(zé)任的視聽作品制作者享有”，是因為制片人是北美影視“制片人中心制”工業(yè)體系發(fā)展出來的職位，其負(fù)責(zé)電影投融資、發(fā)行、放映、衍生品等商業(yè)運營的各個環(huán)節(jié)，然而中國電影產(chǎn)業(yè)的發(fā)展史和現(xiàn)行商業(yè)模式不同于這一“制片人中心制”，制片人更多是作為制片單位的代表，并非投資和承擔(dān)風(fēng)險的直接主體。這一修改既更加符合我國電影產(chǎn)業(yè)的實踐，也為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新型投資創(chuàng)作模式留出了適用空間。
同時，針對除了電影作品和電視劇作品之外的其他視聽作品，著作權(quán)法修正案草案二審稿第17條第2款規(guī)定，“構(gòu)成合作作品或者職務(wù)作品的，著作權(quán)的歸屬依照本法有關(guān)規(guī)定確定；不構(gòu)成合作作品或者職務(wù)作品的，著作權(quán)的歸屬由制作者和作者約定，沒有約定或者約定不明確的，由制作者享有，但作者享有署名權(quán)和獲得報酬的權(quán)利。制作者使用本款規(guī)定的視聽作品超出合同約定的范圍或者行業(yè)慣例的，應(yīng)當(dāng)取得作者許可。”從法律實踐來看，視聽作品通常是合作作品或者職務(wù)作品，然而合作作品的著作權(quán)通常由合作作者共同享有（著作權(quán)法修正案草案二審稿第14條），一般職務(wù)作品的著作權(quán)通常由作者享有（著作權(quán)法修正案草案二審稿第18條），如果按照上述規(guī)則確定除了電影作品和電視劇作品之外的其他視聽作品的著作權(quán)人，那么將為著作權(quán)的行使帶來比較復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
三、修訂兜底條款，作品類型開放
著作權(quán)法修正案草案二審稿相比于一審稿的重要改變之一在于，修訂兜底條款，從作品類型封閉說到開放說的實質(zhì)性轉(zhuǎn)變。亦即，著作權(quán)法修正案草案二審稿將第3條中所列舉的作品類型的兜底條款從“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”修改為“符合作品特征的其他智力成果”，這意味著裁判者可以在司法實踐中結(jié)合案件具體情況，確定是否屬于著作權(quán)法保護(hù)客體的范圍。通常而言，大陸法系大部分國家、美國等采取作品類型開放說，對符合作品定義的智力表達(dá)均予以保護(hù)，并不將其表現(xiàn)形式作為保護(hù)客體的判斷標(biāo)準(zhǔn)；英國等采取作品類型封閉說，明確限定可以構(gòu)成作品的表達(dá)形式。我國現(xiàn)行著作權(quán)法和著作權(quán)法修正案草案一審稿中的兜底條款“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”采用作品類型封閉說，意味著立法者賦予了國務(wù)院通過行政法規(guī)確認(rèn)新作品類型的自由，但是沒有將同樣的自由賦予法院 [7]，人民法院可以通過解釋第3條規(guī)定的各種具體作品形式的外延的方式，將各種新型作品塞入到上述目錄中 [8]。著作權(quán)法修正案草案二審稿中的“符合作品特征的其他智力成果”則改采作品類型開放說，似乎可以由人民法院在個案中突破第3條列舉作品類型的限制，進(jìn)入新的作品類型。
此外，著作權(quán)法修正案草案二審稿和一審稿一樣，保留了如下對現(xiàn)行著作權(quán)法修改內(nèi)容。 一方面，將不受著作權(quán)法保護(hù)的“時事新聞”修改為“單純事實消息”，在一定程度上肯定了新聞報道中的評述性文字、攝影作品、視聽作品等內(nèi)容可以受到保護(hù)。例如，重慶市高級人民法院在喬某某與重慶華龍網(wǎng)新聞傳媒有限公司侵害著作權(quán)糾紛案 [9]中認(rèn)為，由單純事實構(gòu)成的時事新聞雖然不排除圖片新聞，但確實應(yīng)該以文字新聞為主，因為除非新聞圖片的畫面為唯一性表達(dá)，否則任何圖片都可以體現(xiàn)攝影記者獨立的構(gòu)思，從確定拍攝主題、設(shè)計畫面、調(diào)整角度、到捕捉拍攝時機(jī)等，都包含了拍攝者一系列精神創(chuàng)作活動，是極有可能具有獨創(chuàng)性的，因此，在審查圖片新聞的獨創(chuàng)性時應(yīng)格外審慎。判斷圖片新聞是否為單純事實消息并不以其所配發(fā)的文字是否為單純事實消息為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)單獨審查其獨創(chuàng)性，因為一張圖片的獨創(chuàng)性并不會因其所配文字的變化而發(fā)生任何實質(zhì)性改變。具體到本案而言，本案爭議的37幅圖片均是文章配圖，與一審判決中確認(rèn)具有獨創(chuàng)性的59副圖片在性質(zhì)上、風(fēng)格上基本相同，不能僅因其所配發(fā)的文字是單純事實消息就否定其自身的獨創(chuàng)性。……均是喬某某借助數(shù)碼相機(jī)、利用光線條件等記錄的客觀景象創(chuàng)作而成，從取圖的畫面、取圖的角度、畫面的亮度，局部的光彩等都凝聚了其創(chuàng)造性的勞動，屬于具有獨創(chuàng)性的作品，雖然所配文字屬于單純事實消息，但圖片具有獨創(chuàng)性，屬于把單純事實進(jìn)行了獨創(chuàng)性的表達(dá)，是時事新聞作品，可以成為受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品。著作權(quán)法修正案草案二審稿將不受著作權(quán)法保護(hù)的“時事新聞”修改為“單純事實消息”，顯然更加明確了上述法律觀點。
另一方面，實用藝術(shù)作品沒有作為獨立的作品類型加以列舉，意味著仍將其藝術(shù)性內(nèi)容作為美術(shù)作品加以保護(hù)。著作權(quán)法修正案草案二審稿、一審稿與國務(wù)院著作權(quán)法修訂草案送審稿相比，沒有將“實用藝術(shù)作品”作為獨立作品類型。我們理解，這是對于司法實踐中區(qū)分實用藝術(shù)作品藝術(shù)性和實用性（功能性）的觀點進(jìn)行的總結(jié)和提煉。司法實踐通常認(rèn)為，著作權(quán)法對實用藝術(shù)作品的保護(hù)僅限于其藝術(shù)性內(nèi)容，實用藝術(shù)作品的藝術(shù)性成分從實用性成分獨立分離出來時，也就是實用藝術(shù)作品具有非功能決定的、具有獨創(chuàng)性的藝術(shù)美感部分時，才能受到著作權(quán)法保護(hù)。此時，可以作為實用藝術(shù)作品具有獨創(chuàng)性藝術(shù)美感的部分可以作為美術(shù)作品。我們理解，將實用藝術(shù)作品藝術(shù)性內(nèi)容作為美術(shù)作品加以保護(hù)，需要排除實用性的部分達(dá)到美術(shù)作品獨創(chuàng)性高度。例如，在廣州新族化妝品有限公司與廣州冠以美貿(mào)易有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案 [10]中，法院指出，實用藝術(shù)作品是有實用功能的藝術(shù)品，兼具實用性和藝術(shù)性，但著作權(quán)法僅保護(hù)思想的表達(dá)并不保護(hù)思想本身，實用功能屬于思想的范疇，因此對實用藝術(shù)作品進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)時需要將其實用性和藝術(shù)性進(jìn)行分離，只保護(hù)其藝術(shù)表達(dá)，其應(yīng)達(dá)到美術(shù)作品的獨創(chuàng)性高度。同時該判決指出，“如果我們在實用藝術(shù)作品獨創(chuàng)性要件判斷上過于寬松，將導(dǎo)致無人愿意申請外觀設(shè)計專利，進(jìn)而導(dǎo)致專利方法相關(guān)制度形同虛設(shè)。所以，也有必要嚴(yán)格審查作為美術(shù)作品保護(hù)的是實用藝術(shù)作品獨創(chuàng)性要件”。
下篇預(yù)告
除了權(quán)利客體類型、權(quán)利內(nèi)容外延的豐富拓展之外，著作權(quán)法修正案草案二審對權(quán)利歸屬、權(quán)利保護(hù)、權(quán)利限制作出了相應(yīng)的制度調(diào)整，這將對版權(quán)產(chǎn)業(yè)企業(yè)產(chǎn)生較大影響，我們將在后續(xù)文章中加以討論。
參考文獻(xiàn)：
[1][2]參見著作權(quán)法修訂征求意見稿。
[3]參見德國著作權(quán)法第2條。
[4]美國版權(quán)法第101條規(guī)定，作品“固定”在有形載體上，指經(jīng)作者同意將作品體現(xiàn)在文本上或者錄音制品上，其長期性和穩(wěn)定性足以使在不短的時間內(nèi)可感知、復(fù)制或以其他方式傳播作品。由正在傳送的聲音、圖像或兩者構(gòu)成的作品的錄制與其傳送同步進(jìn)行的，就本法而言，視為“固定”。參見《十二國著作權(quán)法》翻譯組譯：《十二國著作權(quán)法》【M】，北京：清華大學(xué)出版社2011年6月版，第719頁。
[5]吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)精要：制度創(chuàng)新與知識創(chuàng)新》【M】，北京：法律出版社2017年8月版，第205頁。
[6]何懷文：《中國著作權(quán)法判例綜述與規(guī)范解釋》【M】，北京：北京大學(xué)出版社2016年9月版，第1頁。
[7]李明德、許超：《著作權(quán)法》【M】，北京：法律出版社2003年版，第43頁。
[8]崔國斌：《著作權(quán)法原理與案例》【M】，北京：北京大學(xué)出版社2014年9月版，第124頁。
[9]參見重慶市高級人民法院（2013）渝高法民終字第261號民事判決書。
[10]參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終537號民事判決書。
（本文所述僅代表作者個人觀點）