編者按
合理使用是對著作權(quán)的一種限制，如何劃定侵權(quán)與合理使用的邊界，業(yè)內(nèi)存有爭議。本文以適當(dāng)引用情形為例，探討著作權(quán)合理使用的司法認(rèn)定路徑，總結(jié)出基于“三步檢驗法”的認(rèn)定方式、基于兩步法的認(rèn)定方式等4種認(rèn)定合理使用的路徑，并提出兩點建議，希望對問題的探討有所啟發(fā)。
在著作權(quán)侵權(quán)案件中，針對原告的侵權(quán)主張，被告經(jīng)常會辯稱被控行為屬于合理使用。合理使用是對著作權(quán)的一種限制，其立法目的在于平衡保護著作權(quán)人合法權(quán)益與鼓勵、促進作品的創(chuàng)作和傳播的關(guān)系。如何劃定侵權(quán)與合理使用的邊界，將直接影響當(dāng)事各方及社會公眾的權(quán)益。此時，司法機關(guān)在實踐中認(rèn)定合理使用的路徑，值得探究。筆者以涉及著作權(quán)法第二十二條第（二）項“適當(dāng)引用”情形的幾個案例為基礎(chǔ)，歸納總結(jié)認(rèn)定合理使用的4種路徑。
基于三步法的認(rèn)定方式
基于“三步檢驗法”的認(rèn)定方式以著作權(quán)法第二十二條、著作權(quán)法實施條例第二十一條作為法律依據(jù)，依次審查被控行為是否屬于著作權(quán)法列舉的特定情形、是否會影響作品的正常使用、是否不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，進而判定被控行為是否構(gòu)成合理使用行為。
立法體例上，我國關(guān)于合理使用的制度框架與《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢驗法”基本對應(yīng)。其中，著作權(quán)法第二十二條列舉的12項特定情形對應(yīng)“三步檢驗法”的第一步“某些特殊情況”；著作權(quán)法實施條例第二十一條規(guī)定的“不得影響該作品的正常使用”和“不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益”，與“三步檢驗法”的第二步和第三步完全相同，屬于合理使用的構(gòu)成要件。
在“優(yōu)酷網(wǎng)絡(luò)技術(shù)(北京)有限公司訴深圳市蜀黍科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，北京互聯(lián)網(wǎng)法院在判決書中展示了這種認(rèn)定方式的標(biāo)準(zhǔn)模式，依次對被控行為是否屬于適當(dāng)引用的情形、是否會影響涉案作品的正常使用、是否會不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益進行了審查。
法院認(rèn)為，被告提供涉案圖片集的目的并非介紹或評論，而是迎合用戶在短時間內(nèi)獲悉劇情、主要畫面內(nèi)容的需求，不屬于適當(dāng)引用的情形；被告提供圖片集的行為對涉案劇集起到了實質(zhì)性替代作用，影響了作品的正常使用；對原作品市場價值造成實質(zhì)性影響，損害了權(quán)利人的合法權(quán)益。據(jù)此，認(rèn)定合理使用抗辯不成立。在該案二審中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院維持了原判。
基于兩步法的認(rèn)定方式
基于兩步法的認(rèn)定方式以著作權(quán)法實施條例第二十一條作為判斷依據(jù)，重點審查被控行為是否會影響作品的正常使用，以及是否不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，而不拘泥被控行為是否屬于著作權(quán)法規(guī)定的特定情形。
認(rèn)可認(rèn)定方式的理由在于，隨著時代的發(fā)展、技術(shù)的發(fā)展，公眾對作品的利用方式越來越靈活多樣，除了著作權(quán)法規(guī)定的特定情形以外的其他行為也可能構(gòu)成合理使用情形。此時，應(yīng)綜合考慮合理使用制度的設(shè)立目的、是否會影響著作權(quán)人對作品的正常利用，是否會對著作權(quán)人的利益造成不合理的損害，通過從嚴(yán)掌握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來解決問題，而非僅以不屬于著作權(quán)法規(guī)定的特定情形為由，不予考慮。
在“東陽市樂視花兒影視文化有限公司訴北京豆網(wǎng)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，由于互聯(lián)網(wǎng)新興技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)法規(guī)定的12種情形無法完全解決現(xiàn)實需求。在遵循著作權(quán)法實施條例第二十一條規(guī)定的合理使用要件的基礎(chǔ)上，適用合理使用制度衡量某一行為是否屬于合理使用，合乎著作權(quán)法立法原意與合理使用制度設(shè)計初衷。因此，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品，未影響該作品的正常使用，也未不合理損害著作權(quán)人合法權(quán)益，這種使用可以構(gòu)成合理使用。
該案中，網(wǎng)絡(luò)用戶使用涉案截圖是為了在介紹評論涉案影視作品時，更加形象直觀地抒發(fā)和交流對影視作品的預(yù)期與觀感，這種使用方式有利于擴大涉案影視作品的宣傳影響，符合著作權(quán)人利益需求；并且，涉案截圖數(shù)量有限，客觀上未對涉案影視作品起到替代作用，不足以對其市場價值造成實質(zhì)性影響。因此，被控行為屬于對涉案影視作品的合理使用。該案一審判決已生效。
基于四要素的認(rèn)定方式
基于四要素的認(rèn)定方式?jīng)]有法律法規(guī)或司法解釋層面的依據(jù)，主要參考司法政策列舉的4個因素，即作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響，綜合判斷被控行為是否構(gòu)成合理使用。
之所以出現(xiàn)這種認(rèn)定方式，主要是因為著作權(quán)法實施條例第二十一條規(guī)定的合理使用構(gòu)成要件的內(nèi)涵外延模糊，在個案審理中不易論述，而司法政策所列舉的4個要素相對清晰，便于應(yīng)用。換言之，這種方式是目前立法體系下，司法機關(guān)應(yīng)對現(xiàn)實情況的一種變通性做法。
在“人民出版社等與汪黃任等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，確認(rèn)被控行為是否屬于“適當(dāng)引用”，需要考慮該種引用的目的、被引用作品的性質(zhì)、被引用作品的數(shù)量及占作者整體作品的實質(zhì)程度、引用行為對被引用作品潛在市場和價值的影響等因素。
法院明確指出，引用59首全詩的方式，超出了介紹、評論詩人及其創(chuàng)作特點的必要，將對汪國真詩作產(chǎn)生替代作用。同時，詩歌作品本身具有短小精煉的形式特點，不能僅從詩作占附錄字?jǐn)?shù)比例來判斷引用是否合理。據(jù)此認(rèn)定引用涉案汪國真詩作缺乏必要性和適當(dāng)性，不屬于合理使用。
基于轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定方式
依現(xiàn)有規(guī)則體系無法妥善解決現(xiàn)實問題時，會促使法官查找類似問題的域外解決路徑，并嘗試以吸收轉(zhuǎn)化的域外法規(guī)則來解決現(xiàn)實問題?；谵D(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定方式即屬于這種情形。我國法院在判決中引入轉(zhuǎn)換性使用這一域外術(shù)語時，沒有明確說明轉(zhuǎn)換性使用在我國目前的合理使用體系中的法律依據(jù)，也沒有對轉(zhuǎn)換性使用的定義、構(gòu)成要件作明確界定。
在“上海美術(shù)電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”中，上海美術(shù)電影制片廠享有“葫蘆娃”“黑貓警長”角色造型美術(shù)作品的著作權(quán)。電影《80后的獨立宣言》由浙江新影年代文化傳播有限公司（下稱新影年代公司）投資制作，于2014年2月21日正式上映。為配合電影上映宣傳，新影年代公司制作了被控侵權(quán)海報，提供給華誼兄弟上海影院管理有限公司，該公司在其官方微博上使用了該海報。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，新影年代公司為了說明某一問題，即涉案電影主角的年齡特征，適度引用涉案作品，被控侵權(quán)海報的使用也未對涉案作品的正常使用造成影響，認(rèn)定新影年代公司在電影海報中對涉案作品的使用屬于合理使用。一審法院據(jù)此判決駁回上海美術(shù)電影制片廠的訴訟請求。
上海美術(shù)電影制片廠不服上述一審判決，向上海知識產(chǎn)權(quán)法院提起上訴。上海知識產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為，涉案電影海報使用有代表性的少兒動畫形象“葫蘆娃”“黑貓警長”及其他具有當(dāng)年年代特征的元素，不是單純展現(xiàn)“葫蘆娃”“黑貓警長”美術(shù)作品的藝術(shù)美感，其價值和功能已發(fā)生轉(zhuǎn)換，且轉(zhuǎn)換性程度較高，屬于轉(zhuǎn)換性使用，而且不影響涉案作品的正常使用，也沒有不合理地損害著作權(quán)人的合法利益，故構(gòu)成合理使用。
結(jié)合上述法院認(rèn)定合理使用的具體實踐，筆者提出以下建議。
首先，建議在合理使用條款中增加“其他情形”，作為目前列舉的12種特定情形的兜底條款。從“兩步法”的認(rèn)定方式來看，法院認(rèn)為，雖然新出現(xiàn)的一些情形沒有被包含在目前著作權(quán)法明文列舉的“特定情形”中，但考慮到著作權(quán)人與公眾利益的平衡，仍應(yīng)予以救濟。此時，如以“其他情形”作為“特定情形”的兜底，即可將“兩步法”并入“三步法”的軌道。
其次，建議對合理使用的構(gòu)成要件“是否影響作品的正常使用”“是否不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益”的內(nèi)涵外延進行界定。從“四要素”的認(rèn)定方式來看，考量因素清楚明了、便于應(yīng)用是其主要優(yōu)勢。明確定義前述抽象的合理使用的構(gòu)成要件，進而以相關(guān)考量因素作為細化補充，體系上更有助于認(rèn)定合理使用的規(guī)范化。
（本文僅代表作者個人觀點）