眾所周知，“洗稿”一詞來源于網(wǎng)絡(luò)。根據(jù)百度百科的解釋：“‘洗稿’就是對別人的原創(chuàng)內(nèi)容進行篡改、刪減，使其好像面目全非，但其實最有價值的部分還是抄襲的。”那么從《著作權(quán)法》的角度對“洗稿”這一行為該怎樣理解，《中國新聞出版廣電報》記者為此采訪了多位版權(quán)專家。
（1）“洗稿”和抄襲剽竊性質(zhì)一樣嗎？
談到“洗稿”一詞，讓大家開始關(guān)注還是今年1月，自媒體人六神磊磊在公眾號向另一位自媒體人周沖開炮，并列舉出許多證據(jù)，證明周沖涉嫌“洗稿”。隨后周沖也立即回應(yīng)，并找到律師證明自己的行為在法律上不構(gòu)成抄襲。一時間，“洗稿”一詞走進了人們的視野，也引起了越來越多原創(chuàng)作者的關(guān)注。
那么究竟“洗稿”行為從《著作權(quán)法》的角度講，與抄襲剽竊的性質(zhì)是否一樣呢？
據(jù)武漢大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)高級研究中心副主任王清分析，“洗稿”大致有兩種類型：一種是以近似或者不同標題替代原始標題而內(nèi)容基本不變；另一種是以近似或者不同標題替代原始標題，但內(nèi)容表達有不同程度的變化。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制其作品的行為構(gòu)成侵犯復(fù)制權(quán)。鑒于《著作權(quán)法》里存在“思想與表達二分”原則，若“洗稿”屬于第一種類型，該行為顯然侵犯了著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。同時，由于其掩蓋真實來源，又構(gòu)成侵犯著作權(quán)人的署名權(quán)。若“洗稿”屬于第二種類型，則應(yīng)適用“接觸+實質(zhì)相似”的侵權(quán)認定方法來判斷“洗稿”作品是否與原作品構(gòu)成實質(zhì)相似。
關(guān)于“洗稿”是否等同于抄襲剽竊的問題，王清認為，首先應(yīng)說明的是，修改前的《著作權(quán)法》同時出現(xiàn)了抄襲與剽竊，但因兩個術(shù)語含義相同而在修訂后《著作權(quán)法》僅保留了剽竊。其次，根據(jù)參與立法者的解釋，剽竊包括“全抄”和“抄精華”，且剽竊行為均掩蓋真實來源。因此，“洗稿”與剽竊本質(zhì)上無差別，如果一定要說差別的話，只能說一個是行業(yè)術(shù)語，一個是法律術(shù)語。
對此，華中科技大學(xué)法學(xué)院教授熊琦也認為，如果嚴格從《著作權(quán)法》的角度來分析，“洗稿”行為本質(zhì)上就是抄襲。因為作品必須具備獨創(chuàng)性，而“洗稿”行為是將他人作品原有的表達僅作不改變實質(zhì)性內(nèi)容的調(diào)整，例如改動句式、改變用詞等，但表達的實質(zhì)內(nèi)容、邏輯順序和分析視角等基本一致，上述改動顯然沒有達到原創(chuàng)性要求。
這與同濟大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授張偉君的看法也是一致的，張偉君認為，“洗稿”是否構(gòu)成抄襲或剽竊的標準與任何抄襲或剽竊文字作品的判定標準沒有什么差別，關(guān)鍵看“洗稿”后的文章是否利用了原作品的獨創(chuàng)性表達，如果回答是肯定的，就是抄襲或剽竊。
而華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教授叢立先則提出了自己的看法，他認為“洗稿”這個詞是一種社會行為現(xiàn)象的通俗化描述，并不是一個界定清楚的法律概念。從目前大家所了解的“洗稿”行為來看，并不等同于抄襲剽竊。因為“洗稿”行為可能是抄襲剽竊，也可能是非法演繹，還可能是合理使用，亦可能是借鑒創(chuàng)意思想的新創(chuàng)作。而抄襲剽竊只是“洗稿”行為當中的一種。
?。?）如何認定作品被“洗稿”了？
眾所周知，《著作權(quán)法》不保護思想，只保護思想的表達，那如果“洗稿”者并沒有完全抄襲原創(chuàng)作者的作品，而是把該作品的意思換成自己的語言風(fēng)格寫出來，作為著作權(quán)人該如何認定自己的作品被別人“洗稿”了，從《著作權(quán)法》的角度對此是否有一個衡量標準？
據(jù)中央民族大學(xué)法學(xué)院博士后邱治淼分析，在判斷“洗稿”行為是否具有《著作權(quán)法》上的可責(zé)性時，首先要根據(jù)《著作權(quán)法》的目標確定某部作品所能獲得保護的強度。獨創(chuàng)性高低與保護強度成正比。針對保護強度高的作品的復(fù)制形式和類型更有可能歸入侵權(quán)。同時，“洗稿”作為一種寫作也具有千姿百態(tài)的形式和類型，不可能以一種事先擬定的標準進行判斷。如果“洗稿”文改編原文的力度特別大，達到了“轉(zhuǎn)化性使用”的高度，則構(gòu)成合理使用的概率就非常高。在這種情況下，即便是針對原作的“洗稿”，也不存在《著作權(quán)法》意義上的可責(zé)性。相反，“洗稿”的本意是想逃離《著作權(quán)法》的規(guī)制范圍，但客觀上沒有達到獨立創(chuàng)作的高度，則任憑“洗稿”者使出渾身解數(shù)篡改與轉(zhuǎn)換原作，其最終的結(jié)果仍然落入了原作的權(quán)利范圍之內(nèi)構(gòu)成侵權(quán)。因此，權(quán)利人必須結(jié)合自己作品的獨創(chuàng)性高度與“洗稿”文的轉(zhuǎn)化性使用程度確定自己的權(quán)利是否被侵犯。
對此王清也提到，首先，“思想與表達二分”原則的適用被認為是《著作權(quán)法》領(lǐng)域一個知易行難的困難問題。之所以如此，皆因?qū)嵺`中思想與表達的分辨非常困難。其次，該原則的適用并非絕對，即，即便思想與表達在個案中能夠截然分開，思想也不受《著作權(quán)法》保護。“思想與表達二分”原則的適用需要采用所謂的“抽象——過濾——比對”法，即首先“抽象”所涉兩部作品的思想，然后過濾掉思想，再比對表達。根據(jù)其抽象程度，思想通常被劃分為抽象思想（簡單思想）和具體思想（詳細思想）。而該原則通常被適用來排除對抽象思想而非具體思想的保護，因為抽象思想難以構(gòu)成作品的實質(zhì)性部分，而具體思想可以。實踐中的例子就是文學(xué)作品中的“情節(jié)”。根據(jù)“洗稿”的本質(zhì)，王清認為，即便洗稿作品完成采用“洗稿”人不同的語言風(fēng)格表達，只要其滿足“接觸+實質(zhì)性相似”條件，“洗稿”仍然是“洗稿”而不是創(chuàng)作行為。
對于如何認定本人作品遭到“洗稿”，熊琦特別談道，判定標準其實與認定其他構(gòu)成實質(zhì)性相似的侵權(quán)行為并無本質(zhì)差異，其實從近期“瓊瑤訴于正”案件中適用的認定方法就完全可以適用于對“洗稿”行為的判斷，兩種行為的本質(zhì)是相同的。
（3）“洗稿”軟件操作者難辭其咎嗎？
隨著科技的發(fā)達，對于一些專業(yè)“洗稿”者，會通過使用專業(yè)的軟件，俗稱“洗稿”神器進行“洗稿”，那么如果稿件是用機器“洗稿”完成的，一旦被認定“洗稿”已構(gòu)成侵權(quán)行為，侵權(quán)責(zé)任該由誰來承擔？而刊登文章的網(wǎng)站會不會承擔連帶責(zé)任呢？
曾經(jīng)有人評價《著作權(quán)法》是技術(shù)之子。對此邱治淼解釋說，由于《著作權(quán)法》的很多規(guī)則都是針對新技術(shù)帶來的利益沖突所作出的調(diào)整與適應(yīng)?，F(xiàn)在國內(nèi)法院尚未針對利用“洗稿”神器專業(yè)軟件進行“洗稿”的性質(zhì)進行明確定位的判決，可見這是一個充滿爭議的問題。這里面涉及人工智能寫作是否構(gòu)成創(chuàng)作以及形成的結(jié)果是否構(gòu)成作品，從而是否能獲得《著作權(quán)法》保護等一系列問題。而現(xiàn)有的法律沒有提供明確答案，國內(nèi)外學(xué)者的觀點也是見仁見智，莫衷一是。
邱治淼認為，在無法事先獲得明確證據(jù)是“洗稿”神器所為的情況下，應(yīng)遵循客觀標準，以網(wǎng)絡(luò)發(fā)表的作品為判斷標準，這樣可減少很多舉證麻煩。基于此，不論是否為“洗稿”神器所為的侵權(quán)行為，承擔責(zé)任的人應(yīng)該歸屬于作品上署名的主體。至于刊登文章的網(wǎng)站則根據(jù)其是否構(gòu)成幫助侵權(quán)或者替代侵權(quán)來確定，如果構(gòu)成則承擔連帶責(zé)任。網(wǎng)站負有初步審核與跟蹤反饋的義務(wù)，并與作者簽署了相關(guān)合同，但這些合同并不能免除它們的相關(guān)法定責(zé)任。
熊琦則表示，運用軟件進行“洗稿”是現(xiàn)今較為常見的一種“洗稿”方式，軟件本身只是一種工具，因此侵權(quán)人當然是利用軟件“洗稿”并傳播該作品的主體。至于刊登文章的網(wǎng)站是否承擔侵權(quán)責(zé)任，要看網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否在傳播該作品上存在主觀過錯。與傳播一般侵權(quán)作品的行為相比，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在主觀過錯的判斷更為困難。由于作品的標題和具體表述都有改動，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在多數(shù)情況下很難以技術(shù)或人力手段在事前發(fā)現(xiàn)，因此根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》和相關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋的規(guī)定，很難直接根據(jù)傳播行為認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成共同侵權(quán)，但如果有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與“洗稿”者有合作關(guān)系，或者在通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者撤稿后無正當理由不撤稿的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就必須承擔共同侵權(quán)責(zé)任。
對此，叢立先和張偉君也表示，如果“洗稿”形成的作品構(gòu)成侵權(quán)，那么該作品上署名的作者應(yīng)承擔侵權(quán)責(zé)任。另外，叢立先還談道，如果“洗稿”行為被認定為抄襲剽竊或非法演繹，而該行為又是由“機器”完成的，在這種情況下，“機器”所屬的公司應(yīng)承擔侵權(quán)責(zé)任，而一般情況下刊登的網(wǎng)站承擔連帶責(zé)任，特殊情況下如果符合避風(fēng)港規(guī)則的話，網(wǎng)站可能免責(zé)。
?。?）向經(jīng)典致敬與“洗稿”有什么區(qū)別？
生活中除了文章，電影作品是否也會存在“洗稿”的行為，例如在某部影片中，導(dǎo)演將多部經(jīng)典影片的經(jīng)典橋段，放到自己的影片場景中，并解釋為向經(jīng)典致敬，這種情況是否屬于“洗稿”行為，權(quán)利人能否維權(quán)，所謂致敬的橋段有多少就構(gòu)成“洗稿”行為？
其實，電影橋段的借鑒在電影界很常見。熊琦舉例說，近年奧斯卡獲獎電影《愛樂之城》中的諸多場景和表演，就致敬了歷史上的多部經(jīng)典歌舞片，但卻包含了極高的獨創(chuàng)性。但我國有些電影和電視劇的具體情節(jié)與他人電影作品的雷同達到了極高的程度，顯然構(gòu)成了侵權(quán)行為。如何區(qū)分“洗稿”和致敬，一方面要看相似的是思想還是表達，另一方面還是要回歸到作品的獨創(chuàng)性上進行判斷。首先，相似的層面越抽象，越屬于思想層面，越不構(gòu)成對表達的復(fù)制；反之，如果相似的層面越具體，則越屬于表達層面，構(gòu)成侵權(quán)的可能性也就越高。其次，如果新電影作品在重現(xiàn)已有場景的時候加入了作者自己的創(chuàng)意，構(gòu)成了對原場景的創(chuàng)新，顯然也不構(gòu)成侵權(quán)。另外，如果電影橋段構(gòu)成戲仿，即對已有作品表達的調(diào)侃、諷刺等，則可能屬于轉(zhuǎn)化性使用，被納入合理使用范疇而不構(gòu)成侵權(quán)。
而邱治淼則分析認為，這種行為涉及現(xiàn)代創(chuàng)作中常見的混創(chuàng)問題。不能對各種千奇百怪的創(chuàng)作形式以一成不變的規(guī)則等同視之。首先，從“質(zhì)”的角度來講，經(jīng)典電影的經(jīng)典橋段是作品的精華部分，其保護強度與其獨創(chuàng)性高度成正比。此時，法律看重的是混創(chuàng)電影作品從經(jīng)典影片中挪用部分原作的價值與意義，而不是相對于混創(chuàng)作品而言的價值與意義。在這種情況下，侵權(quán)的可能性是非常高的。其次，從“量”的角度而言，混創(chuàng)作品挪用多少片段才是適量的并沒有一個絕對客觀和確定的標準。再次，并非所有的混創(chuàng)行為都為法律所不許。對經(jīng)典作品的戲仿或者其他轉(zhuǎn)化性使用程度較高的創(chuàng)作都有可能獲得法律的額外開恩。這與《著作權(quán)法》鼓勵創(chuàng)作的宗旨是相符的。最后，要以審慎的態(tài)度對待目前出現(xiàn)的各種新型創(chuàng)作現(xiàn)象。過度寬松或者過于嚴苛皆非良策。作為激勵創(chuàng)作和知識傳播為最高己任的《著作權(quán)法》始終應(yīng)當將這一目標作為判斷是非的最高標準。
對于這種情況，叢立先也表示要視具體行為而定，不能類型化地一概認為是侵權(quán)。要看是否構(gòu)成對原作品的非法演繹或非法匯編，如果是未經(jīng)原著作權(quán)人的擅自改編或者匯編，則要承擔相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。當然，這種情況也可能構(gòu)成合理使用。
張偉君則認為，如果不是為了評論或介紹一個電影作品的需要，未經(jīng)電影作品著作權(quán)人許可，將多部經(jīng)典影片經(jīng)典橋段，改成自己影片的場景放在自己的影片中，如果是直接復(fù)制經(jīng)典電影畫面的片段，一般來說就是侵權(quán)行為。如果是模仿經(jīng)典影片的橋段或者說情節(jié)，自己拍攝成新的影片，則涉嫌對電影劇本的作者的侵權(quán)，當然，是否構(gòu)成侵權(quán)，得看該橋段是否屬于具有獨創(chuàng)性的作品，如果是，則有侵權(quán)的風(fēng)險。致敬橋段的多或者少，并不是判定侵權(quán)與否的關(guān)鍵。
（中國新聞出版廣電報 記者 鄒韌）